ENKA Doğalgaz Kombine Çevrim Santralleri

293

294

295

293 Resmi Gazete: 19 Temmuz 1997 – 23054.

294 Ankara 8. İdare Mahkemesi, E. 1998/1203, K. 1999/428, Kt. 10.05.1999 (İzmir Bölge Sözleşmesi); E. 1998/1205, K. 1999/430, Kt. 10.05.1999 (Adapazarı Bölge Sözleşmesi).

295 Danıştay 10. Daire, E. 1999/2543, K. 2002/348, Kt. 06.02.2002 (İzmir Bölge Sözleşmesi); E. 1999/3874, K. 2002/349, Kt. 06.02.2002 (Adapazarı Bölge Sözleşmesi).

Danıştay 13. Daire, Danıştay incelemesinden geçirilmeyen her iki sözleşme hakkında da aşağıdaki gerekçelerle yürütmenin durdurulması kararı vermiştir:

İdari sözleşmeler, (i) taraflarından biri kamu idaresi, kurumu veya kuruluşu olan, (ii) kamu hizmetinin yürütülmesiyle ilgili olan ve (iii) idareye özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanıyan sözleşmelerdir.

İdari sözleşmelerin ana unsuru olan “kamu hizmeti” kavramı belirsiz olmakla birlikte Anayasa Mahkemesi tarafından “devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir” şeklinde tanımlanmıştır.

Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerini karşılayan hizmetler, nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak görülmüştür. Kamu hizmeti kavramının gerek öğretide gerek uygulamalarda, devlet ve öteki kamu tüzelkişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu ve bunun da gittikçe genişlediği bir gerçektir.

Anayasa Mahkemesi, elektrik üretim, iletim ve dağıtımı ile ilgili etkinliklerin, kamu yararına dönük, toplumun ortak gereksinimlerinin karşılanmasına yönelik, düzenli ve sürekli etkinlikler olmaları nedeniyle kamu hizmeti oldukları görüşündedir. Ayıca Anayasa Mahkemesi'ne göre “kişilerin su, elektrik, havagazı gibi ihtiyaçlarının karşılanması önemli kamu hizmetlerindendir”.

Bu itibarla, 4283 sayılı Kanunda düzenlenen Yap-İşlet Modeliyle üretim şirketlerince mülkiyetleri kendilerine ait olmak üzere termik santral kurulması, işletilmesi ve enerji satışı hizmeti kamu hizmetidir.

4283 sayılı Kanunda idareye, onu üstün kılan yetkiler verilmiştir. Dolayısıyla 4283 sayılı Kanun uyarınca yapılan sözleşmeler idari sözleşmelerdir.

Kamu hizmetinin uzun süreli bir idari sözleşme uyarınca sermayesi, kârı ve hasarı kendilerine ait olmak üzere özel hukuk kişilerince yerine getirilmesine “imtiyaz”, bu sözleşmelere de “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri” denir.

Danıştay 10. Dairesi de dava konusu sözleşmenin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olduğuna karar vermiştir.

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin Danıştay incelemesinden geçirilmesi hem Anayasal hem de yasal bir gerektir.

Bu davalara ilişkin olarak genel bir değerlendirme yapmak gerekirse:

a) Elektrik üretim, iletim ve dağıtımı ile bu kapsamda termik santral kurulması, işletilmesi ve enerji satışı kamu hizmetidir.

296 • • • • • • • • • 297 298 299

296 Danıştay 13. Daire, E. 2005/5304, Kt. 10.06.2005 (İzmir Bölge Sözleşmesi); E. 2005/10003, Kt. 04.01.2006 (Adapazarı Bölge Sözleşmesi). 297 Bkz. AMK E. 1994/71, K. 1995/23, Kt. 08.06.1994.

298 Bkz. AMK E. 1994/43, K. 1994/42-2, Kt. 09.12.1994. 299 Bkz. AMK E. 1973/32, K. 1974/11, Kt. 26.03.1974.

b) Kamu hizmetinin gördürülmesine ilişkin olup idareye özel hukukta bulunmayan üstün yetkiler veren sözleşmeler imtiyaz sözleşmesidir. Danıştay değinmemiş olsa da eklemek gerekir ki, Anayasanın 47. maddesinin “

” hükmü uyarınca, kamu hizmetinin gördürülmesine ilişkin bir sözleşmenin özel hukuk hükümlerine tabi olduğu yasal olarak öngörülmemişse, o sözleşme idari sözleşme olup kamu hukukuna tabi olacaktır.

c) Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin Danıştay'ın incelemesinden geçirilmesi Anayasal ve yasal bir zorunluluktur.

İzmir Bölge Sözleşmesi hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilmesinden sonra Bakanlar Kurulu 22 Ağustos 2005 tarihli ve P. 2005/1 sayılı prensip kararıyla santralde üretim faaliyetinin devamına karar vermiştir.

KİGEM bu prensip kararına karşı da iptal davası açmıştır.

Danıştay 13. Daire, aşağıdaki gerekçelerle prensip kararı hakkında yürütmenin durdurulması kararı vermiştir:

4283 sayılı Kanun santralin üretim faaliyetine devam etmesi konusunda Bakanlar Kurulu'na yetki vermemektedir.

Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrası uyarınca “ ”.

İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinin 1. fıkrası uyarınca “

”.

Dolayısıyla ilgili mahkeme kararının uygulanması Anayasa ve yasa gereğidir ve Bakanlar Kurulu kararı bu gereği ihlal etmekedir.

Prensip kararının yürütülmesinin durdurulması üzerine, 4283 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenerek, özel hukuka tâbi yeni sözleşmelerin imzalanmasına olanak tanınmış ve böylelikle sözleşmelerin Danıştay incelemesinden geçirilmesi gereği aşılmıştır:

“

Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.

Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.

GEÇİCİ MADDE - Bu maddenin yürürlük tarihini takip eden üç aylık süre içerisinde daha önce bu Kanun hükümlerine göre üretim tesisi kurma ve işletme izni almış üretim şirketlerinin Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş.'ye başvurması üzerine, Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. ile üretim şirketi arasında, önceden

300 • • • • 301 300 Danıştay 13. Daire, E. 2006/975, Kt. 30.05.2006.

301 1 Temmuz 2006 tarihli ve 5539 sayılı “Yap-İşlet Modeli İle Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması Ve İşletilmesi İle Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun”, Resmi Gazete: 18 Temmuz 2006 – 26232.

imzalanmış sözleşmenin yerine geçmek üzere aynı hüküm ve şartları ihtiva eden özel hukuk hükümlerine tâbi sözleşme imzalanır. Bu durumda bu Kanun hükümlerine göre daha önce imzalanmış sözleşmeler ile ilgili olarak; verilmiş olan hazine garantileri, mütalaa, protokol, açıklama tutanağı, bildiri, muvafakat, taahhütnameler ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. ile ilgili üretim şirketleri arasında imzalanan doğal gaz satış sözleşmeleri herhangi bir işleme gerek kalmaksızın içerdiği hüküm ve şartlarla yenilenmiş sayılır.

Bu madde uyarınca imzalanan sözleşmeler için 20/2/2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 2 nci maddesinde yer alan onay ve süreye ilişkin hükümler uygulanmaz.

“

”

Başak Sigorta A.Ş. (“Başak Sigorta”) ve Başak Emeklilik A.Ş.'deki Ziraat Bankası A.Ş'ye ait kamu hisseleri Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun (“ÖYK”) 2006/27 sayılı ve 17.04.2006 tarihli kararıyla özelleştirme kapsam ve programına alınarak hisselerin satış yöntemiyle özelleştirilmesine karar verilmiştir.

İhale ilanı ise 17 Ağustos 2005 tarihli ve 25909 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

İhale 2 Şubat 2006'da yapılmış ve ÖYK'nın 17 Nisan 2006 tarihli ve 2006/27 sayılı kararıyla, hisselerin blok olarak Groupama International'a satılmasına karar verilmiştir. ÖYK kararı 19 Nisan 2006 tarihli ve 26144 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

ÖYK kararına karşı, Başak Sigorta hissedarlarından olan Marmara Zeytin Tarım Satış Kooperatifleri Birliği tarafından iptal davası açılmıştır.

Davaya ilk derece mahkemesi olarak bakan Danıştay 13. Dairesi aşağıdaki gerekçelerle yürütmenin durdurulması kararı vermiştir:

Özelleştirme Kanunu'nun 18. maddesinin gerekçesinde, satış konusu kuruluşların değerlemelerinin daha etkin ve sağlıklı bir şekilde belirlenmesinin ve kamu mallarının gerçek değerleri üzerinde özelleştirilmelerinin sağlanmasının amaçlandığı belirtilmektedir. Başak Sigorta'ya ilişkin gayrimenkul değerleme raporu 16 Mart 2005 tarihlidir. Ancak bu tarihten sonra 13 Mart 2006'da yapılan imar planı değişikliği ile Başak Sigorta'nın %99,99 hissesine sahip olduğu Başak Depoculuk A.Ş.'ne ait taşınmazın bulunduğu alandaki Taban Alanı Katsayısı ve Kat Alanı Katsayısı yükseltilmiştir. Bu şekilde oluşan yoğunluk artışının sonucunda taşınmazın değerinin artacağı açıktır.

Bu değişiklik dikkate alınarak yeni bir değer tespitinin yapılması Özelleştirme Kanunu'nun yukarıda belirtilen amacının gereğidir.

Dolayısıyla, hisselerin gerçek değeri tespit edilmeden yapılan özelleştirme işleminde hukuka ve kamu yararına uygunluk bulunmamaktadır.