Farklı hukuk geleneklerinde kamu hizmeti kavramı ve yüksek yargının rolüKamu hizmeti kavramı

sonraki bölümde görüleceği gibi) yüksek yargının tekil özelleştirme işlemlerini denetlemesi sürecinde kritik rol oynamıştır. Bu rolü daha iyi anlamak için, kamu hizmeti kavramını uluslararası karşılaştırmalı bir perspektif içinde değerlendirmek yararlı olacaktır.

Kamu hizmeti konusunda iki farklı geleneğin varlığından söz edilebilir. Bu geleneklerden birincisinde, kamu hizmeti kaynağını anayasadan alan bir hukuk doktrini olarak şekillenmiştir. Bu Kıta Avrupası geleneğini en doğrudan temsil eden örnek muhtemelen Fransa'dır. Bu gelenek içinde toplumsal dayanışmayı sağlamak devletin temel görevlerinden biri olarak görülür ve kamu hizmeti bu görevin yerine getirilmesinde merkezi bir rol oynar. Bu öncüllerle anayasa mahkemesi, idare mahkemeleri ve akademik hukuk yazını geniş ve ayrıntılı bir doktrin oluşturmuştur. Kullanılan standart tanımlardan biri şöyledir: “Fransız kamu hukukunda kamu hizmeti bir kamu veya özel aktör tarafından yerine getirilen ve muamelede eşitlik, değişen ihtiyaçlara uyum ve arz güvenliği gerektiren özel bir yasal rejime tabi olan faaliyettir”. Görüldüğü gibi, bu tanım kamu hizmetinin karşılamakta olduğu zorunlu özellikleri de barındırır. Yüksek mahkeme kararlarına göre, örneğin, özelleştirmelerden sonra da kamu hizmeti hedef veya yükümlülükleri devam etmek zorundadır.

33

34

2.3

2.3.1 Farklı hukuk geleneklerinde kamu hizmeti kavramı ve yüksek yargının rolü Kamu hizmeti kavramı

33 Hukuksal alt yapı da buna uygundur. Örneğin 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesindeki Kamu İktisadi Kuruluşu tanımı: “…sermayesinin tamamı Devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi teşebbüsüdür.” 34 Debene ve Raymundie (1996); aktaran Prosser (2005b)

Bu konuda öteki uca bir örnek Birleşik Krallık'tır. Bu ülkede 1940'larda gerçekleşen devletleştirmelere kadar kamu hizmetini korumaya yönelik mahkeme kararları görülse de sistematik bir yasal çerçeve yoktur. Devletleştirmeler ile birlikte, yine bir kamu hizmeti hukuku veya genel ilkeleri yaratılması yoluna gidilmemiştir. Kuşkusuz bir ülkede kamu hizmeti hukuku geleneğinin olmaması bu ülkede devletin kamu hizmeti sunmadığı anlamına gelmez. Tersine, Birleşik Krallık örneğinde olduğu gibi başta eğitim ve sağlık olmak üzere bir çok hizmet merkezi devlet veya yerel yönetim tarafından ya sunulagelmiş ya da özel sektöre gördürülmüştür. Ancak, kamu hizmetlerinin kapsamı ve özellikleri gibi konuları çevreleyen genel bir hukuk altyapısı yoktur. Prosser'ın (2005a) deyimiyle “kamu hizmeti değerlerinin korunması siyasetin işiydi, hukukun değil” (s. 549). Aynı şekilde, ne tür hizmetlerin kamu hizmeti olacağı konusunda da yasa koyucu tek yetkili durumdadır, bu tanımlama sürecinde yüksek yargının ciddi bir katkısı yoktur. Bu durumun son yıllarda değişmeye başladığı ve evrensel hizmet bağlamında elektrik ve telekomünikasyon gibi sektörlerdeki evrensel hizmetin düzenleyici çerçevenin asli bir öğesi olmaya başlaması ile kamu hizmeti konusunda daha sürekli ve sistematik bir yasal çerçevenin oluşmaya başladığı söylenebilir.

Kuşkusuz kamu hizmeti hukuku geleneği olsun veya olmasın, yasa koyucunun her zaman belirli mal ve hizmetleri kamu hizmeti olarak tanımlama yetkisi vardır. Ancak kamu hizmeti hukuku geleneğinin olduğu sistemlerin bir önemli ve ayırt edici özelliği, kamu hizmeti kavramının anayasa ve vatandaşlık kavramlarından kaynaklanması ve bu arada hangi mal ve hizmetlerinin kamu hizmeti olduğuna yasa koyucunun yanı sıra yüksek yargının da karar vermesidir. Bu ülkelerde anayasa ve idare hukuku buna olanak tanımaktadır. Bu şekilde oluşan içtihat, bir anlamda o zamana kadar kamu hizmeti olarak tanımlanan mal ve hizmetlerin bir tür yasal güvenceye kavuşmasını sağlamıştır; bu hizmetleri sunmak devletin görevleri arasında sayılmaktadır.

Hangi hizmetlerin kamu hizmeti olacağı konusunda yüksek yargının rolü, Türkiye örneğinde açık bir biçimde görülebilir. Gerçekten yüksek yargı, bir dizi kararında bir çok mal ve hizmeti kamu hizmeti olarak tanımlamıştır. Örneğin:

Kişilerin su, elektrik, havagazı gibi ihtiyaçlarının karşılanması Elektrik üretim, iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinlikler

Köprü, tünel, baraj, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisleri, kanalizasyon, otoyol, deniz ve hava limanları yapımı ve işletilmesi

Yasa koyucunun hangi hizmetleri kamu hizmeti kabul ettiği de zaman içinde değişim gösterebilir. Örneğin telekomünikasyon sektöründe evrensel hizmet kapsamı yakın zamana kadar ses hizmetlerini içerirken, artık internet ve geniş bant hizmetleri de evrensel hizmet kapsamında düşünülmeye başlanmıştır. Türkiye'de de 5369 numaralı Evrensel Hizmet Kanunu temel internet

35

36

• • •

35 Tan, Turgut, İdare Hukuku Cilt 1, Genel Esaslar, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s. 647.

hizmetlerini evrensel hizmet kapsamına almıştır.

Hangi mal ve hizmetlerin kamu hizmeti sayılabileceği idare hukukunda önemli tartışma konularından biridir. Literatürde bu konuda “objektif ” ve “sübjektif ” yaklaşımlardan söz edilmektedir. Objektif kamu hizmeti anlayışına göre belirli mal ve hizmetler, objektif bazı özelliklerinden dolayı kamu hizmetidirler. Sübjektif kamu hizmeti anlayışına göre siyasi irade neyin kamu hizmeti olacağına karar verirse, o mal veya hizmet kamu hizmetidir. Özellikle Fransa'da ortaya çıkan bu tartışma Türkiye'de de sürmektedir. Sübjektif yaklaşımı savunan hukukçular, objektivist yaklaşımı neyin kamu hizmeti olacağını belirlenmesi sürecinde yasama organı ve siyaseti devre dışı bırakmakla eleştirmektedirler. Objektivist tutuma yakın hukukçular ise T.C. Anayasası'ndaki sosyal devlet ilkesinin neyin kamu hizmeti olduğu konusunda bir anayasal denetimi gerekli kıldığını savunmaktadırlar. Her halükarda, Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında objektivist bir yaklaşım içinde olduğu ve bazı hizmetlerin özelliklerinden kalkınarak kamu hizmeti olarak belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu anlamda Anayasa Mahkemesi burada kamu hizmeti hukuku geleneği olarak betimlenen geleneğe sadık kalmıştır.

İlginçtir ki, bu konudaki iktisadi perspektifi hukuki terimlerle betimlemeye kalkacak olsak, iktisadi perspektifin hem objektivist hem de sübjektivist yaklaşımın öğelerini taşıdığını söyleyebiliriz. Yukarıda tartışıldığı gibi iktisadi perspektife göre bazı mallar (kamusal mallar)

piyasa mekanizmasının kendi başına üretemeyeceği mallardır, bu mal ve hizmetlerin üretilebilmesi için bir kolektif irade gerekir. Dolayısıyla kamusal mallar özelinde iktisadi perspektifin oldukça “objektivist” olduğu söylenebilir. Öte yandan “evrensel hizmet” yaklaşımında böylesi bir objektivist tutumun var olduğu pek söylenemez.

Kanımızca buradaki esas tartışma veya anlaşmazlık noktası hangi mal ve hizmetlerin sunumunun devlet güvencesi altında olacağı konusunda karar verme yetkisinin kimde olacağı ve bu yetkinin siyasi irade ile yüksek yargı arasında nasıl paylaşılacağıdır (veya yüksek yargının bu konuda bir yetkiye sahip olmasının doğru olup olmadığıdır). Bu sorun, demokrasi, demokratik denetim, temel vatandaşlık hakları vb. derin konuları içeren önemli bir sorundur. Bu soruna cevap bulmak bu çalışmanın amaçları dışındadır. Ayrıca, bu çalışmanın amaçları açısından, bu sorun konusunda tavır almamak ciddi bir eksiklik oluşturmamaktadır. Çünkü: Birincisi bu çalışma bir yere kadar mevcut anayasa hukuku kültürünü veri almak zorundadır. İkincisi ve daha önemlisi, her ne kadar Anayasa Mahkemesi objektivist bir yaklaşım sergilese de, iktisadi açıdan bakıldığında, yüksek mahkemenin neyin kamu hizmeti olduğu hakkındaki kararları iktisadi ilkeler ile ciddi bir çatışma içinde değildir. Yukarıda sayılan örnekler (elektrik, telekomünikasyon, liman, su, kanalizasyon, vb) iktisadi açıdan ya kamusal mal, ya doğal tekel, ya da evrensel hizmet olarak sunulması konusunda yaygın bir kanının olduğu hizmetlerdir.

37

38

kendilerine özgü özelliklerinden dolayı

37 Ali Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, İstanbul, 2004; Cem Çağatay Orak, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara, 2006. Ayrıca bkz. Gözübüyük/ Tan, İdare Hukuku, s. 646 vd.