İhalelere ilişkin iptal davaları

” şeklindeki 4. fıkrasına ve ihale ilanından kısa bir süre önce çıkarılan 11 Temmuz 2002 tarihli “Araç Muayene İstasyonlarının Açılması, İşletilmesi Ve Araç Muayenesi Hakkında Yönetmelik”in (“Yönetmelik”) 4-9. maddelerine dayanılarak açılmıştır.

Yönetmeliğe karşı TMMOB Makine Mühendisleri Odası tarafından iptal davası açılmış, ancak dava reddedilmiştir.

KGM, 15 Kasım 2002 tarihli işlemiyle Mapa İnşaat ve Ticaret A.Ş. (“Mapa”), Ahsel İnşaat ve Ticaret A.Ş. (“Ahsel”) ve Cartec GmbH ortak girişimine tekliflerinin uygun teklif olarak değerlendirildiğini bildirmiştir. Ancak işletme belgesi ve yetki verilmesine ilişkin işlemler KGM'nin 26 Kasım 2002 tarihli işlemiyle, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı (“Bakanlık”) müfettişlerinin incelemesi sonuçlanıncaya kadar durdurulmuştur.

Bakanlık müfettişlerinin 2 Aralık 2002 tarihli raporunda, yabancı ortakların muayene istasyonu işletmesini yapacak şirkette asgari hissesinin, yetki ve sorumluluklarının yönetmelikte ve konuya ilişkin şartnamelerde belirlenmemesinin yabancı ortaklı teklifçiye diğerine göre üstünlük sağladığı ve ortak girişimin de böyle bir üstünlükten yararlandığı, bu nedenle şartnamenin tam rekabeti sağlamadığı, rekabeti sağlamak için Yönetmeliğin 8. maddesinde yer alan cihaz üretici olma koşulunun yönetmelik metninden çıkarılması gerektiği, şartnamenin iptal edilerek tam rekabeti sağlayacak şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiği, şartnameye dayanılarak verilen değerlendirme komisyonu kararının ve 15 Kasım 2002 tarihli işlemin iptalinin gerektiği belirtilmiştir. Müfettiş raporunun bu gerekçesi, yönetmelik ve şartnamede ihaleye ilişkin olarak belirlenen koşullardan

240

4.5

4.5.1 İhalelere ilişkin iptal davaları

Araç muayene istasyonları özelleştirmesi

241 242

243

244

Tescile bağlı araçların muayenelerini yapmak veya yaptırmak

Araçların muayeneleri, Karayolları Genel Müdürlüğüne ait muayene istasyonlarında veya bu kuruluş tarafından işletme belgesi ile yetki verilen gerçek veya tüzelkişilere ait muayene istasyonlarında yeterli makine ve gereçlerle ve yetkili kılınan görevlilerce yapılır.

240 Danıştay 13. Daire, E. 2006/1437, K. 2007/1705, Kt. 27.03.2007. 241 Resmi Gazete: 21 Temmuz 2007 – 24822.

242 13 Ekim 1983 tarih ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, Resmi Gazete: 18 Ekim 1983 – 18195. 243 Resmi Gazete: 11 Temmuz 2002 – 24812.

bazılarının (özellikle cihaz üretici olma koşulunun) rekabeti olumsuz etkilediği ve belirli katılımcılara avantaj sağlandığı kaygısına işaret etmektedir.

KGM 14 Nisan 2003 tarihli işlemiyle yetki verilmesi iznini, 22 Nisan 2003 tarihli işlemiyle de şartnameyi iptal etmiştir.

Bu karara karşı, ortak girişim üyelerinden Mapa ve Ahsel iptal davası açmışlar, ancak bu dava Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından 19 Şubat 2004 tarihinde reddedilmiştir. Davacılar bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuşlardır. (Bu davayı “Mapa Davası” olarak adlandıracağız.)

Mapa Davası görülürken, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 4 Haziran 2003 tarihli ve 2003/36 sayılı kararıyla araç muayene istasyonları özelleştirme kapsamına alınmış ve hazırlık işlemlerinin yapılması öngörülmüştür. Hazırlık işlemleri tamamlanarak, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 22 Eylül 2003 tarihli ve 2003/64 sayılı kararıyla araç muayene istasyonlarının ve hizmetinin mülkiyetin devri hariç olmak üzere kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni haklarının tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar yöntemlerinden biri veya birkaçının birlikte veya ayrı ayrı uygulanması suretiyle özelleştirilmesine karar verilmiştir.

Mapa Davasının temyiz aşaması sürerken Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesi 31 Temmuz 2004'te 5228 numaralı kanunla değiştirilerek araç muayene istasyonu işletme belgesi verme konusunda Ulaştırma Bakanlığı, istasyonların özelleştirilmesi konusunda ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (“ÖİB”) yetkili kılınmıştır: “

”; “ ”.

23 Eylül 2004'te ise 2002 tarihli Yönetmelik yürürlükten kaldırılarak yeni yönetmelik yürürlüğe konmuştur.

ÖİB, 25 Eylül 2004 tarihinde özelleştirme ihalesi ilanını yapmıştır.

TMMOB Makine Mühendisleri Odası bu ilana ve dayanak işleme karşı Ankara 11. İdare

245 246 247 248 249 250

Araçların muayeneleri, yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılır. Yetki verilen gerçek veya tüzel kişiler, bu yetkilerini alt işleticilere aynı standartları sağlamak koşulu ile devredebilirler. Bu devir, yetki verilen gerçek ve tüzel kişilerin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. Bu istasyonların yönetmelikler doğrultusunda aranan nitelik ve şartlara uygunluğunun saptanması sonucunda işletme belgesi Ulaştırma Bakanlığı tarafından verilir. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülmekte olan Araç Muayene İstasyonları/Hizmetinin özelleştirilmesinde değer tespit işlemleri indirgenmiş nakit akımları (net bugünkü değer) yöntemine göre yürütülür.

245 Ankara 2. İdare Mahkemesi, E. 2005/879, K. 2005/1019, Kt. 19.02.2004. 246 Resmi Gazete: 7 Haziran 2003 – 25131.

247 Resmi Gazete: 25 Eylül 2003 – 25240.

248 16 Temmuz 2004 tarihli ve 5228 sayılı “Bazı Kanunlarda Ve 178 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”, Resmi Gazete: 31 Temmuz 2004 - Sayı: 25539.

249 Resmi Gazete: 23 Eylül 2004 – 25592. 250 Resmi Gazete: 25 Eylül 2004 – 25594.

Mahkemesi önünde iptal davası açmıştır. (Bu davayı “MMO Davası” olarak adlandıracağız.)

Mapa Davasında, Danıştay 8. Daire 10 Aralık 2004 tarihinde Ankara 2. İdare Mahkemesi'nin kararını bozmuştur.

Özelleştirme ihalesi ise tamamlanarak 14 Şubat 2005 tarihli ve 2005/26 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararıyla, en yüksek teklifi veren Akfen-Doğuş-TÜV Süd Ortak Girişim Grubu ile sözleşme imzalanmasına karar verilmiştir.

Danıştay'ın bozma kararı üzerine Ankara 2. İdare Mahkemesi Mapa Davasında 30 Haziran 2005 tarihinde KGM'nin yetki verilmesinin iptaline ilişkin kararını iptal etmiştir.

Bu arada, Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinin 4. fıkrası 5398 numaralı kanunla yeniden değiştirilmiş ve altı çizilerek gösterilen yerler eklenerek hüküm şu şekli almıştır: “

”. Bu değişikliğin iki temel nedeni vardır. İlki Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinde daha önce yapılan değişikliğin Ulaştırma Bakanlığı'nın araç muayene istasyonu kurma imkânını ortadan kaldırmış olmasıdır. Öteki ise, 35. maddenin mevcut olan ve idarenin elinde bulunan araç muayene istasyonlarının faaliyetlerinin sürdürülüp sürdürülemeyeceği hususunda tereddüt yaratmasıdır. Şöyle ki; eskiden KGM elinde olup özelleştirilmesi ÖİB'ye verilen istasyonlar daha önceden kanunda ve yönetmelikte yer alan hükümler nedeniyle işletilmektedir, , ancak 35. maddedeki “

hükmü karşısında bunlar için yetki verilmesinin gerekip gerekmediği tereddüt yaratmaktadır..

KGM, mevzuatın değişmiş olmasından dolayı Ankara 2. İdare Mahkemesi'nin kararının uygulanmasının hukuken ve fiilen imkânsız olduğu (yani istasyonlara ilişkin tasarruf yetkisinin ÖİB'nda olması ve ihale yapılarak sözleşme imzalanmasına karar verilmiş olması) gerekçesiyle 13 Eylül 2005 tarihli Bakan oluruyla kendi ihalesini iptal etmiştir.

MMO Davasında ise Ankara 11. İdare Mahkemesi, Ankara 2. İdare Mahkemesi'nin iptal kararına atıf yaparak, aynı hizmetle ilgili olarak hukuki süreci devam eden ihale nihai karara

251

Araçların muayeneleri

, yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılır. Yetki verilen

gerçek veya tüzel kişiler, bu yetkilerini alt işleticilere aynı standartları sağlamak

koşulu ile devredebilirler. Bu devir, yetki verilen gerçek ve tüzel kişilerin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. Bu istasyonların yönetmelikler doğrultusunda aranan nitelik ve şartlara uygunluğunun saptanması sonucunda işletme belgesi Ulaştırma Bakanlığı tarafından verilir.

Araçların muayeneleri, yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılır”

Ulaştırma Bakanlığına ait muayene istasyonlarında veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise

Ulaştırma Bakanlığının onayı ile

252

251 Ankara 2. İdare Mahkemesi, E. 2005/879, K. 2005/1019, Kt. 30.06.2005.

252 3 Temmuz 2005 tarihli ve 5398 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine Ve Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda Ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”, Resmi Gazete: 21 Temmuz 2005 – 25882. Bu değişikliğe karşı Anayasa Mahkemesi'nde açılan iptal davasında verilen karar aşağıda incelenecektir.

bağlanmadan ihale yapılmasını hukuka aykırı bulmuş ve ÖİB'nin ihale ilanını ve buna dayanak olan işlemi 30 Eylül 2005 tarihinde iptal etmiştir.

ÖİB bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur. Danıştay 13. Dairesi, önceki ihaleden vazgeçildiği, dolayısıyla aynı hizmetle ilgili olarak hukuki süreci devam eden iki ayrı ihale bulunmadığı gerekçesiyle Ankara 11. İdare Mahkemesi'nin kararını 13 Kasım 2006 tarihinde bozmuştur. Böylece özelleştirme sürecinin devam ettirilmesi olanağı doğmuştur. 15 Ağustos 2007 tarihinde de bir yanda Akfen-Doğuş-TÜV Süd Ortak Girişim Grubu'nun kurmuş olduğu TüvTurk Kuzey Taşıt Muayene İstasyonları Yapım ve İşletim A.Ş. ve TüvTurk Güney Taşıt Muayene İstasyonları Yapım ve İşletim A.Ş., karşı yanda Ulaştırma Bakanlığı ve ÖİB olmak üzere imtiyaz sözleşmesi imzalanmıştır.

Yukarıda belirtildiği üzere, 11 Temmuz 2002 tarihli ve 24812 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan bu Yönetmeliğe karşı TMMOB Makine Mühendisleri Odası tarafından iptal davası açılmıştır.

Davada, Karayolları Trafik Kanunu'nun KGM'nin özel hukuk kişilerine muayene istasyonu için işletme belgesiyle yetki vermesine olanak tanıyan 35. maddesinin Anayasa'nın “

” hükmüne aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Danıştay 8. Dairesi;

a) Anayasa'ya aykırılık iddiasını, Karayolları Trafik Kanunu'nun 7. maddesinin (j) bendinde, araç muayene istasyonlarının personel, işletme, çalışma ve denetleme usulleri ile alınacak muayene ücretinin kamu idarelerince belirleneceğinin öngörüldüğü, dolayısıyla denetim KGM'ye ait olduğundan kamu hizmetinin özel sektöre devredildiği sonucunun doğmadığı gerekçesiyle,

b) Yönetmeliğin hukuka aykırılığı iddiasını ise, kanunda denetimin KGM tarafından yapılmasının öngörüldüğü, Yönetmelikte de istasyonların işletme şartları ve muayene esasları, çalıştırılacak personelde aranacak koşullar, istasyonda bulundurulacak araç ve gereçlerin belirlendiği ve KGM'ye gerektiğinde verilen yetkiyi iptal yetkisinin tanındığı gerekçesiyle reddetmiştir.

253

254

255

256

4.5.2 Danıştay 8. Dairesi'nin 11 Temmuz 2002 tarihli “Araç Muayene

İstasyonlarının Açılması, İşletilmesi Ve Araç Muayenesi Hakkında Yönetmelik”e ilişkin kararı

Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

253 Ankara 2. İdare Mahkemesi, E. 2004/3102, K. 2005/1994, Kt. 30.11.2005. 254 Danıştay 13. Daire, E. 2006/1794, K. 2006/4309, Kt. 13.11.2006.

255 Aşağıda inceleneceği üzere, Danıştay 1. Daire ilgili sözleşme kendisine ilk gönderildiğinde, sözleşmenin bir imtiyaz sözleşmesinin özellik ve unsurlarını taşımadığı gerekçesiyle görüş talebini reddetmiştir. Daha sonra düzeltilen sözleşme hakkında olumlu görüş bildirmiştir. 256 8. Daire, E. 2002/3788, K. 2004/2452, Kt. 26.05.2004.

4.5.3 Anayasa Mahkemesi'nin Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinde