1.2.4 Modern Yönetim Yaklaşımı
1.2.5.5 İnsan Kaynakları Yönetimi
Um dos trunfos do realismo jurídico foi devolver à prática jurídica uma série de desafios que são abstraídos pelo formalismo ingênuo. Ao desvelar a absoluta indeterminação do direito positivo futuro, o realismo reinsere no debate teórico aspectos subjetivos, representando o direito positivo como um conjunto de atos de vontade. Assim, desloca o problema da realização do direito do plano “lógico” da subsunção para o plano humano. O direito é um objeto real e a existência de seus comandos depende de uma interferência decisória. A prática judiciária não tem como fim a revelação dos conteúdos semânticos da legislação, mas influenciar decisões judiciais que ainda serão tomadas.
Não é possível julgar as decisões conforme uma teoria da interpretação do direito, senão para dissimular seus fatores determinantes, negando que ela seja resultado de um poder discricionário. A lei não fala por si, mas pela boca dos juízes, da administração pública, dos particulares. O direito positivo presente não é vassalo do passado, ou melhor, o mundo jurídico não é um feudo autossuficiente. Submete-se a interesses diversos.
Com isso, o realismo desencanta o sentido político da prática jurídica, ampliando a responsabilidade dos que lidam com o direito. O jurista não é mais mero operário de gatilhos lógicos. É antes um agente político, assim responsável por seus atos. Querer abstrair o poder discricionário dos juízes não nos livra dos monstros resultantes do abuso do poder judicial. Ao contrário, maximiza-os35.
De outro lado, conceber a decisão judicial como produto da vontade humana aumenta o ônus de justificação dos sujeitos a quem incumbe decidir casos, desvendando a dissimulação dos discursos formalistas, mas também denunciando a necessidade de refundar em novas bases os estudos sobre a comunicação normativa e o conhecimento jurídico. É que, não sendo o direito positivo futuro necessariamente condicionado pelos comandos do
passado, não é possível pensar a realização do direito em termos de teoria da interpretação da legislação36.
O estudo do direito não pode se esgotar em esforços de compreensão do processo de comunicação normativa, quer por meio uma teoria geral da norma, quer através de estudos setorizados dos textos legislativos. Esses esforços, contudo, não são destituídos de utilidade: são úteis na medida em que esquematizam a compreensão do direito positivo, possibilitando a argumentação racional legal. Isso quer dizer que a dogmática jurídica não é mais do que um esforço de sistematização que não constrange o conteúdo futuro do direito, mas conforma a tradição jurídica37.
Os discursos doutrinários não devem, contudo, se perder em determinismos lógicos, sob pena de se submeterem ao ridículo, ao sabor das variações na legislação e na jurisprudência. Ora se afirma que “logicamente” não incide ISS sobre leasing, ora se admite, diante de decisão do tribunal constitucional, que a “conclusão necessária” era em sentido oposto. As preleções deterministas sobre o direito estão fadadas a se transformar em papel sem valor, diante de três ou quatro palavras retificadoras do legislador. Por essa razão, as afirmações sobre o direito positivo não devem buscar ser peremptórias, mas sim persuasivas. Não podem se arvorar a apresentar-se com prenúncio do direito futuro.
36 A insistência em se defender a idéia de critérios apropriados na hermenêutica jurídica precisa ser sepultada.
Entender a interpretação como uma separação de critérios objetivos válidos e inválidos constitui um erro de avaliação. Poder-se-ia sustentar acertadamente que a legislação, por exemplo, representa um desses critérios objetivos, porém persiste o problema de como esse parâmetro será avaliado visando à resolução da demanda. (...) A correção da decisão jurídica resultante da interpretação não é verificável, pois não há parâmetros de correspondência, não existe o direito (a priori) com o qual ela deve ser contrastada. A decisão jurídica não resulta do direito e sim resulta o direito, ela não é resultado, mas resultante. O direito não é concreto, mas concretizável mediante a promulgação de uma sentença resolutiva, terminando-se, assim, o processo de construção do direito em cada caso. (Castro Filho, op. cit., pp. 54-55).
37 O saber dogmático contemporâneo, como tecnologia em princípio semelhante às tecnologias industriais, é um
saber em que a influência da visão econômica (capitalista) das coisas é bastante visível. A ideia de cálculo em termos de relação custo/benefício está presente no saber jurídico-dogmático da atualidade: resolver juridicamente os conflitos com o menor índice de perturbação social. É óbvio que, nesse cálculo, não conta só a eficiência das relações propostas, pois a eficiência vem limitada e dimensionada pelo direito vigente (...). Ou seja, o cálculo jurídico leva em consideração os limites dogmáticos em face das exigências sociais, procurando, do melhor modo possível, criar condições para que os conflitos possam ser juridicamente decidíveis. (...) O saber dogmático, tal como ele aparece nos tratados jurídicos (...) ou nos ensaios (...), tem, inicialmente, uma função pedagógica, posto que forma e conforma o modo pelo qual os juristas encaram os conflitos sociais. Tem também uma função de desencargo para o jurista, pois permite que este, seja juiz, advogado, promotor, legislador, não seja obrigado a tomar consciência de todo o repertório argumentativo a utilizar-se em cada caso, posto que previne, de modo genérico, uma série de soluções possíveis para a interpretação e aplicação do direito. Tem ainda a função de institucionalizar a tradição jurídica, gerando segurança e uma base comum para os técnicos do direito (que são seus aplicadores)” (Ferraz Jr., op. cit., pp. 61-62).
32
Nada obstante, mesmo assumindo função pedagógica, a dogmática jurídica ou a mera interpretação dos textos legais tende a alimentar certas expectativas em relação ao futuro do direito positivo. É que a linguagem de que se vale o direito, embora não seja precisa a ponto de representar inquestionavelmente o sentido comunicado, tem sentido e noticia algo. Os textos legais têm sentidos mínimos38 que criam expectativas. Mas o direito não se esgota nos sentidos mínimos das normas gerais. Ao contrário, a força jurídica é sentida com maior intensidade nas normas concretas.
Sem embargo de ser confortável pensar que a realização do direito se esgota com a codificação, que o direito positivo começa no primeiro e termina no último artigo dos códigos, a realidade é diversa: a eficácia da norma geral está na dependência de uma futura confirmação, que não necessariamente acontecerá. A prática jurídica se faz de expectativas e frustrações. Por isso, o conhecimento do direito não deve se pautar tão apenas numa teoria da comunicação normativa, na tentativa de explicitação das vontades da lei ou do legislador.
Em verdade, o direito é simples enquanto canal de comunicação, mas dele se esperam respostas complexas. Também com essas respostas deve se preocupar o jurista. Afinal, a prática jurídica nas sociedades modernas expressa um cálculo que leva em conta as expectativas de racionalidade e certeza depositadas no direito e os interesses dos diversos grupos sociais39. Mas, em princípio, o devir jurídico não está materialmente condicionado senão pelos limites da liberdade humana.
O conhecimento do direito deve considerar não apenas o que o direito é (o conceito de direito), mas principalmente a que o direito se presta, as respostas que dele se esperam. É
38 A conclusão trivial é a de que o poder judiciário e a Ciência do Direito constróem significados, mas enfrentam
limites cuja desconsideração cria um descompasso entre a previsão constitucional e o direito constitucional concretizado. Compreender "provisória" como permanente, "trinta dias" como mais de trinta dias, "todos os recursos'" como alguns recursos, "ampla defesa" como restrita defesa, "manifestação concreta de capacidade econômica" como manifestação provável de capacidade econômica, não é concretizar o texto constitucional. É, a pretexto de concretizá-lo, menosprezar seus sentidos mínimos. (Humberto Ávila. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2010).
39 Nesses termos, um pensamento tecnológico é, sobretudo, um pensamento fechado à problematização de seus
pressupostos – suas premissas e conceitos básicos têm de ser tomados de modo não problemático – a fim de cumprir sua função: criar condições para a ação. No caso da ciência dogmática, criar condições para a decidibilidade de conflitos juridicamente definidos. O saber dogmático contemporâneo, como tecnologia em princípio semelhante às tecnologias industriais, é um saber em que a influência da visão econômica (capitalista) das coisas é bastante visível. A ideia de cálculo em termos de relação custo/benefício está presente no saber jurídico-dogmático da atualidade: resolver juridicamente os conflitos com o menor índice de perturbação social. É óbvio que, nesse cálculo, não conta só a eficiência das relações propostas, pois a eficiência vem limitada e dimensionada pelo direito vigente (…). Ou seja, o cálculo jurídico leva em consideração os limites dogmáticos em face das exigências sociais, procurando, do melhor modo possível, criar condições para que os conflitos possam ser juridicamente decidíveis” (Ferraz Jr., op. cit., pp. 60-61).
pobre uma teoria do conhecimento jurídico que concebe seu estudo como intelecção dos sentidos que se pode obter dos atos de comunicação normativa, quer porque o direito não se confunde com os sentidos de atos passados, que formam o direito positivo, quer porque o direito positivo passado não determina as respostas jurídicas futuras40. O direito positivo é temporal e o tempo do direito não acaba com a positivação legislativa. Daí ser praticamente inútil fundar a teoria do direito nos moldes de uma teoria da interpretação do direito positivo.
É útil entender o conteúdo comunicado pelo direito positivo, não para “aplicá-lo”, transpondo-o para um plano distinto e inferior, mas para considerá-lo enquanto expressão das expectativas de precisão e certeza jurídicas da sociedade racional moderna, destinatária dos comandos do direito. O campo da prática e da interpretação jurídica é o da legitimidade. Não perceber esse fato é a grande falha teórica do formalismo jurídico, que não é teoria do direito, mas uma tomada de posição em face de um complexo de questões jurídicas que permeiam o Estado liberal. O formalismo é uma forma caricatural do positivismo jurídico, que tende a absorver as expectativas semânticas das regras gerais como determinantes do conteúdo de normas futuras. Isto é praticamente abstrair do direito a dimensão temporal.
Mas a realidade do direito é histórica41. O direito não é sempre complexo nem, necessariamente, permanecerá como é no Estado moderno. Estruturalmente, o direito é um
40 É característico para o processo jurídico, que a incerteza do resultado e suas consequências e a sinceridade das
alternativas de comportamento no contexto da atuação e da sua estrutura de motivações, entrem em consideração e sejam aí elaboradas. (Niklas Luhmann. Legitimação pelo Procedimento. Tradução de Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília; UnB, 1980. p. 38).
41 A percepção da historicidade do fenômeno jurídico é uma das mais importantes contribuições da teoria
tridimensional ao conhecimento jurídico. Essa teoria herda a perspectiva do debate entre jusnaturalistas e positivistas, mas procura fugir a essa partidarização. É na tríplice estrutura fenomenal de norma, fato e valor que essa teoria situa o acontecer jurídico. Para Miguel Reale, “a integração de três elementos na experiência jurídica (o axiológico, o fático e o técnico-formal) revela a precariedade de qualquer compreensão do Direito isoladamente como fato, como valor ou como norma, e, de maneira especial, o equívoco de uma compreensão do Direito como pura forma, suscetível de albergar, com total indiferença, as infinitas e conflitantes possibilidades dos interesses humanos”. A teoria tridimensional do direito, opondo-se à postura neokantiana, enfoca a relação entre o normativo e o fático, jamais concebendo o “fato” como “um pretenso fato puro originário”, mas “como aquilo que já existe num dado contexto histórico”. O complexo fático, ao qual se dirige a norma, não ganha “forma” apenas porque se torna conteúdo normativo (como em Kelsen), mas contém já alguma forma, que não se reduz inteiramente à norma: é a percepção do valor. Dentro da norma, coloca-se a mesma a problemática da relação entre “direito” e “realidade”. “A tridimensionalidade específica do Direito resulta de uma apreciação inicial da correlação existente entre fato, valor e norma no interior de um processo de integração, de modo a abranger, em unidade viva, os problemas do fundamento, da vigência e da eficácia do Direito” (Miguel Reale.
Filosofia do direito. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 515). É só graças à compreensão dialética dos três
fatores que se torna possível atingir uma compreensão concreta da estrutura tridimensional do direito, na sua natural temporalidade. Isso é que explica como é que os três elementos se correlacionam na unidade essencial à experiência jurídica, pois sem unidade de integração não há “dimensões”, mas simples “perspectivas” ou “pontos de vista”. Com efeito, a experiência jurídica, articulando-se e processando-se de maneira tridimensional, nem por isso perde a sua essencial unidade e concretude, a qual só pode ser unidade de processo ou dialética, o que implica a inserção do problema particular da tridimensionalidade do direito no quadro geral de uma diversa compreensão do homem, da sociedade, da história. A tridimensionalidade específica de Reale é dinâmica e de
34
conjunto pré-concebido de autorizações para a emissão de ordens com exclusividade, pressupondo mínima eficácia. Essas autorizações podem ser muitas ou somente uma. A tendência à simplicidade ou complexidade do sistema de autorizações é o sentido da história do direito, que não se confunde com a história do direito positivo, tampouco com a história da prática política democrática, embora seja por elas condicionada. A realidade do direito positivo é a de uma sucessão de ordens de menor ou maior generalidade, tendentes à imposição de certas condutas humanas. Não se trata de conselhos que se possa seguir ou ignorar, nem proposições descritivas de comportamentos sociais. O direito positivo não explica condutas, mas as influencia, impondo-se como ordem coativa.