A legislação moderna sobre o licenciamento ambiental teve início, segundo Sánchez (p. 81, 2008), no Rio de Janeiro, quando em 1975 o Estado tornou obrigatória a prévia autorização para instalação e operação de atividades real ou potencialmente poluidoras22 e em 1977, instituiu o Sistema de Licenciamento de Atividades Poluidoras23,
com o licenciamento em três fases: Licença Prévia, Licença de Instalação e Licença de Operação, o que seria usado pela legislação federal posteriormente.
Em 1976, o Estado de São Paulo criou o Sistema de Prevenção e Controle da Poluição do Meio Ambiente24, estabelecendo duas modalidades de licença, a Licença de Instalação e a Licença de Funcionamento, que era aplicado basicamente às atividades industriais, a certos projetos urbanos como aterros de resíduos e loteamento (SÁNCHEZ, 2008, p.81).
Com a incorporação da AIA à legislação brasileira, os sistemas pré-existentes tiveram que ser adaptados ao seu campo de aplicação que passou a abranger as atividades que utilizem recursos ambientais ou posam causar degradação ambiental associada à análise sobre os efeitos sobre a biota, os impactos sociais, dentre outros. (SÁNCHEZ, 2008, p.81).
Nesse diapasão, o licenciamento ambiental25 é instituído, pela legislação federal, como um dos instrumentos de caráter preventivo para se atingir os objetivos da Política Nacional de Meio Ambiente, juntamente com o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental, o zoneamento e a avaliação de impacto ambiental.
22 Decreto-lei n°134/1975 – Rio de Janeiro. 23 Decreto n°1.633/1977 – Rio de Janeiro.
24 Lei n° 997/1976, regulamentada pelo Decreto n° 8.468/1976 – São Paulo.
20 Considerando que todas as atividades humanas das quais resulte alguma modificação adversa que pode causar prejuízos ou conseqüência das quais exista risco de ocorrência futura devem estar sujeitas ao controle dos órgãos competentes, conforme estabelece a legislação vigente (TRENNEPOHL e TRENNEPOHL, 2010), tem-se em Coutinho e Farias (2005) que o legislador conseguiu por meio do licenciamento ambiental compatibilizar os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da propriedade privada com o princípio da defesa do meio ambiente. Ainda segundo os autores, pode-se afirmar que “o licenciamento ambiental é um instrumento que possibilita a coexistência entre o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente”, e que a definição da natureza jurídica da licença ambiental é alvo de grandes divergências entre os doutrinadores do Direito Administrativo e do Direito Ambiental.
Leme Machado apud Coutinho e Farias (2005) alerta que
os termos licença e autorização têm sido utilizados em matéria ambiental sem o necessário rigor técnico, não apenas pela doutrina, mas também pela própria legislação. Isso teria levado o legislador a adotar uma terminologia errada em relação ao tema em questão, confundindo autorização com licença.
Na análise da natureza jurídica dos instrumentos licença e autorização, Coutinho e Faria (2005), apresentam o entendimento que
ambos correspondem a meios de que o Estado se utiliza para o exercício de seu poder de polícia para consentir determinado comportamento ao administrado. As suas concessões vão corresponder ao atendimento de uma pretensão do administrado.
Em relação a autorização, Justen Filho apud Coutinho e Farias (2005) afirma que
a mesma corresponde a ato administrativo praticado no exercício de competência discricionária, tendo por objetivo o desempenho de uma atividade, o exercício de um direito ou a constituição de uma situação de fato, caracterizando-se pelo caráter de precariedade e revogabilidade a qualquer tempo.
Acerca da licença ambiental têm-se várias definições, todas no sentido de que a mesma é um instrumento que o Poder Público, como dever constitucional, fundamenta-se para atuar na prevenção do dano (COUTINHO e FARIAS, 2005).
21 Tal afirmativa pode ser verificada na definição estabelecida pela Lei Estadual 7.772/80, alterada pela Lei Estadual 15.972/06, Minas Gerais, “o licenciamento ambiental é um procedimento administrativo por meio do qual o poder público autoriza a instalação, ampliação, modificação e operação de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais considerados efetiva ou potencialmente poluidores”.
Já a Resolução CONAMA 237/97 amplia a definição de licença ambiental como:
ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental.
Em síntese, tem-se que a licença ambiental é um ato administrativo decorrente de um processo que estabelece regras, condições, restrições e medidas de controle ambiental (MARTINI JÚNIOR e GUSMÃO, 2003).
Milaré (2002, p.10) discorrendo sobre o licenciamento ambiental, argumenta que como prática do poder de polícia administrativa, não deve ser considerado obstáculo teimoso ao desenvolvimento, pois o que está em jogo é a supremacia do interesse público sobre o individual. Como serviço público, o licenciamento ambiental não é meramente “policial-administrativo”; ele é sumamente pedagógico na medida em que contribui para o crescimento da consciência ecológica e das responsabilidades ambientais.
Pode-se ir pouco mais além dessas colocações por meio de Souza (2005, p.152) para o qual
a defesa do meio ambiente é finalidade social, que deve estar inserida na condução da atividade econômica para se alcançar o bem-estar social, fim a que visa o Estado; para intervir na atividade econômica, garantindo o desenvolvimento e assegurando o interesse social da proteção ambiental, não há que se falar em conflito entre proteção ambiental e desenvolvimento econômico, mas em compatibilização.
Complementando o entendimento de Souza (2005), Raggi e Moraes (2005) colocam que a questão ambiental deve ser tratada de forma interativa, pois
sua análise envolve parâmetros que se comunicam inter, multi e transdisciplinar e a interdependência entre a questão ambiental e a economia, estão interligados numa complexidade tal que qualquer impacto sobre qualquer dos
22 compartimentos ar, água, solo e os seres vivos produzem impactos em diversos níveis, às vezes fugindo ao nosso controle. Logo, as análises dos problemas sobre a má utilização dos recursos naturais não podem mais ser efetuadas pontualmente.
Pode-se depreender da análise da legislação que o licenciamento ambiental voltou- se inicialmente para as atividades produtivas dos setores primário (mineração) e secundário (indústrias de transformação), motivado pela crescente mobilização da sociedade em torno das ameaças à qualidade de vida ocasionada pela poluição atmosférica e hídrica. Para Costa e Peixoto (2007) a noção de licenciamento remete ao estabelecimento das condições nas quais se dará o empreendimento a ser licenciado, e não à decisão acerca do empreendimento acontecer ou não – a famosa opção zero – ou a estudos prévios de planejamento das atividades. Esta situação é a que se verifica hoje com a emissão das AAFs e também no licenciamento ambiental corretivo. Está implícita a noção de que há sempre uma solução técnica adequada, uma certa fé na tecnologia (GIDDENS26, 1991 apud COSTA e PEIXOTO, 2007).
Corroborando o entendimento dos autores acima, sobre a noção de que licenciamento remete a condições para o empreendimento ser licenciado, tem-se em Farias (2007) que “o licenciamento ambiental deve ser compreendido como o processo administrativo no decorrer do qual a licença ambiental poderá ou não ser concedida.”
Esse autor esclarece ainda que
cada etapa do licenciamento ambiental termina com a concessão correspondente, de maneira que as licenças ambientais servem para formalizar que até aquela etapa o proponente da atividade está cumprindo o que a legislação ambiental e o que a Administração Pública determinam no âmbito do procedimento de licenciamento ambiental.
A atividade de expedição de licenças ambientais é de competência dos órgãos ambientais e entes públicos e têm por escopo autorizar a instalação, funcionamento e operação de empreendimentos que apresentem potencial de risco ao meio ambiente. Para que isso seja possível, sem que se exponham as pessoas e a natureza ao perigo, deve ser seguido de rigoroso procedimento (GOUVEA, 2006).
23 Com regulamentação da Lei Federal 6.938/81 pelo Decreto 88.351/83 , tem-se uma modificação significativa na condução do licenciamento ambiental, quando é inserida a licença ambiental em três fases Licença Previa – LP, Licença de Instalação – LI e Licença de Operação - LO. Após 1986, com a publicação da Resolução CONAMA 001/86 são estabelecidos definições, responsabilidades, critérios básicos e diretrizes gerais para uso e implementação da avaliação de impacto ambiental como um dos instrumentos da Política Nacional de Meio Ambiente. Em seu artigo 2°, vincula a Licença Prévia à elaboração dos Estudos de Impactos Ambientais e Relatório de Impacto Ambiental – EIA/RIMA, abrindo um fórum democrático para a dimensão pública do projeto, com o surgimento da figura da audiência pública para discussão do RIMA, onde devem estar descritos em linguagem acessível os impactos previstos para as fases: escolha do local, instalação e operação de uma determinada atividade modificadora do meio ambiente. Segundo Moraes e Torquetti (2002), na Resolução Conama 01/86, foram definidas, de maneira exemplificativa, as atividades potencialmente poluidoras ou degradadoras do meio ambiente que estão obrigatoriamente sujeitas a apresentação de Estudos de Impacto Ambiental e seu respectivo Relatório de Impacto Ambiental - EIA/RIMA. Apesar de a audiência pública ser um instrumento de grande poder de negociação e de interferência, quando da implantação de uma atividade que poderá modificar significativamente a área de influência do empreendimento, ainda é pouco conhecido e utilizado pela comunidade a ser afetada por empreendimento poluidor ou degradador da natureza.
Para o Ministério Público Federal (2004), o processo de licenciamento ambiental reveste-se de um caráter essencialmente contínuo, o qual não se esgota na aprovação do projeto, antes, acompanha o empreendimento no decorrer de sua existência e, até, em certos casos, na desativação e gestão do passivo ambiental. Nesse sentido, os programas de monitoramento devem ser previstos e executados a partir do início da implantação de um projeto, pois propiciam a avaliação da evolução dos impactos e a aferição da eficiência das medidas mitigadoras implementadas. Complementa que
o marco inicial de um programa de monitoramento é o diagnóstico, registro do ambiente antes da introdução dos efeitos do empreendimento, que servirá de
24 base de comparação para as demais avaliações efetuadas no decorrer do tempo. Não há monitoramento sem essa “fotografia” prévia.
Para Fink, Alonso e Dawalibi (2002), a licença ambiental tem sua natureza jurídica de licença, conforme o sentido que o direito administrativo atribui. Resulta de um direito subjetivo do interessado que para obtê-la precisa preencher requisitos previstos em lei. Complementa o raciocínio mencionando que se o requerente satisfaz aos requisitos a Administração Pública não tem como negar a licença, tratando, portanto, de ato administrativo vinculado.
Discorrendo sobre a natureza da licença ambiental Coutinho e Farias (2005) mencionam que Odete Medauar enumera os seguintes traços característicos acerca da autorização:
ato administrativo discricionário e precário, ou seja, pode ser retirado a qualquer momento pela Administração Pública; o fato de o particular preencher os requisitos não lhe gera direito subjetivo à concessão do pedido; refere-se a atividades cujo livre exercício é passível de conferir perigo ou dano para a coletividade, mas que o Poder Público não tem o interesse de proibir de modo absoluto.
Dentre os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente citados no art. 9° da Lei 6938/81, para Viana (2007), o licenciamento ambiental é aquele que vem produzindo melhores resultados, no âmbito do sistema de comando e controle, para a adequação de empreendimentos potencialmente causadores de degradação ambiental, face da pouca aplicação dos demais instrumentos citados no referido artigo. Este argumento pode ser contestado visto as deficiências no comando e controle caracterizados pela falta de fiscalização do pós-licenciamento; pela qualidade insatisfatória dos estudos de impacto ambiental em seus elementos; pela ausência da avaliação ambiental estratégica; pela ainda baixa utilização do zoneamento ecológico econômico e do cadastro técnico federal e dos demais instrumentos de gestão ambiental existentes.
Encontra-se em Coutinho e Farias (2005), Viana (2007) e Trennepohl e Trennepohl (2010), que o Licenciamento Ambiental é considerado um dos mais eficazes instrumentos da política ambiental para viabilização do desenvolvimento sustentado. O processo de
25 licenciamento ambiental perpassa por todos os princípios da administração pública, com destaque para as regras de publicidade nas três fases do processo que buscam a participação da sociedade na esfera de decisão.
Com a instituição da licença ambiental em três fases pelo Decreto 88.351/83, e considerando a necessidade de regulamentação de aspectos do licenciamento ambiental foi publicada a Resolução CONAMA 237, de 19 de dezembro de 1997, que em seu Art. 8° estabelece os tipos de licença a ser expedida pelo Poder Público: prévia, de instalação e de operação.
Licença Prévia – LP: é concedida na fase preliminar de planejamento do
empreendimento ou atividade, quando o órgão ambiental avalia a localização e a concepção do empreendimento de acordo com as regulamentações vigentes de uso e ocupação do solo, atestando a sua viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos a serem atendidos nas próximas fases.
Licença de Instalação – LI: é concedida antes do início da construção do
empreendimento, com base na avaliação técnica e aprovação dos projetos dos sistemas de controle de poluição e das medidas compensatórias, que compõem o documento denominado Plano de Controle Ambiental - PCA. A LI gera o direito à instalação do empreendimento ou sua ampliação, ou seja, a implantação do canteiro de obras, movimentos de terra, abertura de vias, construção de galpões, edificações e montagens de equipamentos. Esta licença especifica as obrigações do empreendedor no que se refere às medidas mitigadoras dos impactos ambientais, sendo exigido o emprego da melhor tecnologia disponível para prevenir a poluição.
Licença de Operação – LO: autoriza o início do funcionamento do empreendimento,
mediante verificação in loco da implantação dos sistemas de controle ambiental previstos no PCA e do efetivo cumprimento das condicionantes estabelecidas nas fases de LP e LI.
Diante do exposto, o licenciamento ambiental é um processo único, dividido em três etapas seqüenciais, que tem por base as resoluções do CONAMA, em especial a 01/86, e a
26 237/97, sendo que esta prevê a competência municipal, além das legislações estaduais e algumas municipais (VIANA, 2007). No intuito de estabelecer normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora foi editada em 8 de dezembro de 2012, a Lei Complementar 140.
Uma reflexão importante, sobre normas e procedimentos ambientais, refere-se à hierarquia das esferas de competência: “se existem a União, os estados e os municípios, sobre uma coluna central da gestão ambiental onde se explicitam os princípios e limites a serem obedecidos em todo o País, cabe ao nível estadual adaptá-los de modo a se ajustarem as condições regionais, não podendo, entretanto, ser o Estado mais flexível ou tolerante que o global” (PHILIPPI JR. et al, 1999).
Embora Viana (2007) manifeste positivamente sobre a previsão da repartição de competência nos três níveis de governo, Trennepohl e Trennepohl (2010) argumentam em direção contrária. Segundo esses autores, o licenciamento ambiental é um dos assuntos que apresenta os maiores pontos de discordância e polêmicos da legislação ambiental, exatamente pela falta de regulamentação do Art. 23 da Constituição Federal, que ainda não definiu as competências comuns dos entes federados em relação ao poder de polícia para proteção do meio ambiente. Para eles, os conflitos gerados sobre a competência para a fiscalização e controle ambiental têm como endereço o Poder Judiciário. Esta situação tende a se modificar com a regulamentação da Lei Federal Complementar 140, de 08 de dezembro de 2012, que fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal.
Dispõe Carvalho Filho (2004), apud Gouvêa (2006), “que poder discricionário, portanto, é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre as várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público”, uma vez que a Constituição Federal – CF de 1988 dispõe, em seu Artigo 170,
27 parágrafo único, que “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. Ao mesmo tempo, prevê em seu art. 225, parágrafo 1°, que incumbe ao Poder Publico “exigir, na forma da lei, para instalação de outra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade” (inciso IV) e “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem riscos para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente” (incisoV) (VIANA, 2007).
Na prática, o processo de licenciamento ambiental instituído pela Lei Federal 6.938/81 regulamentada pelo Decreto 88.351/83, tem por base as resoluções do CONAMA que estabelecem critérios básicos e diretrizes gerais, em especial a 001/86 e a 237/97.