İkinci düzey alan adları, üst düzey alan adlarının sol kısmında yer alan, alan adı sahipleri tarafından serbestçe seçilebilecek ve ayırt edici niteliğe sahip olabilecek kısımdır. Bu kısım İnternet Alan Adı Yönetmeliği’nin 6. maddesine göre, harf, rakam veya tire işareti ya da harf ve rakamların kombinasyonundan oluşabilmektedir.
Yine aynı hükme göre, en az 2 en fazla 63 karakterden oluşabilmektedir.
Alan adının ayırt edici karakterini oluşturan bu kısım, her ne kadar serbestçe seçilebilse de İnternet Alan Adları Yönetmeliği ile buna bazı sınırlamalar getirilmiştir. Nitekim İnternet Alan Adları Yönetmeliği’nin 3. maddesinin (ğ) ve (h) bentlerinde tahsise kapalı adlar ve tahsisi kısıtlı adlar listeleri tanımlanmıştır. Söz konusu tanımlara göre, mevzuata, ahlaka ve kamu düzenine aykırı nitelikteki kelimeler alan adının SLD kısmını oluşturamazken, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş alan adlarından oluşan kelimelerin kullanımı ise sınırlandırılmıştır. Yine benzer şekilde ODTÜ tarafından oluşturulmuş bulunan “.tr”
Alan Adları Politikalar, Kurallar ve İşleyişi’nin 8-10. maddelerinde de ikinci düzey alan adına yönelik sınırlamalar öngörülmüştür. Bu maddeler uyarınca da, ikinci düzey alan adları, ulusal örf ve adetler, kültürel değerler ve genel ahlak kuralları dikkate alınarak oluşturulmalıdır. Bununla birlikte 10. maddede ifade edildiği üzere
38 Kemal Şenocak, “Tescilli Markanın Aynısının veya Benzerinin Alan Adı (Domain Name) Olarak Kullanılması Suretiyle Marka Hakkının İhlali”, BATIDER, Eylül 2009, s. 93.
39 Soysal, s. 247; Bal, s. 318; Zeynep Şarlak, İnternet Alan Adının (Domain Name) Hukuki Niteliği ve Marka Hakkı Üzerindeki Etkisi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmış Yüksek Lisans Projesi, Ankara, 2006, s. 13-14.
16 ikinci düzey alan adlarında, “Türkiye”, “Atatürk” ve “Türk” ibareleri sadece Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yetkilendirdiği devlet kuruluşları tarafından kullanılabilecektir. Başka bir ifadeyle bu tür ibareler daha ziyade resmi nitelik arz eden, ticari amaç ve gayesi bulunmayanlar tarafından tahsis edilebilecektir.
Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanun’a göre, “q, w ve x” gibi harfler bu kanunla kabul edilen harfler dışında kalmaktadır. İnternet Alan Adları Yönetmeliği m. 3/ğ bendinde ifade edildiği üzere, yürürlükteki mevzuata aykırı olarak alan adı oluşturulamayacağından, “q, w ve x” gibi harfler kullanılarak alan adı alınması da mümkün değildir.
ODTÜ tarafından konulmuş olan “.tr” Alan Adları Politikalar, Kurallar ve İşleyişi’nin 24. maddesine göre, yerleşim birimlerinin isimleri de herkes tarafından alan adı olarak kullanılamayacaktır. Bu isimler, sadece bentler hâlinde yazılmış bulunan resmi kurum ve makamlar adına tescil edilebilecektir.
İnternet Alan Adları Yönetmeliği ile tahsisi kısıtlanan veya yasaklanan bu sözcüklerin, alan adlarında kullanılması durumu ise, Alan Adı İdaresi tarafından re’sen göz önüne alınacak hususlardır.
III. Alan Adının Hukuki Niteliği
Alan adının hukuki niteliği konusu, doktrinde tartışmalı bir husus olmakla birlikte, konuya ilişkin çok farklı devlet uygulaması bulunmaktadır. Zira alan adlarının tahsisi ve korumasına ilişkin özel bir düzenleme bulunmadığından, birçok ülkede, farklı hükümlere göre korunmaktadır. Başka bir ifadeyle, bir kısım ülkeler40, alan adını isim olarak nitelendirip ismin korunması hükümlerine tabi tutarken, bir kısmı da41 marka gibi tanıtıcı ad ve işaret niteliğinde olduğunu kabul etmektedir.
Öncelikle alan adlarının, bir isim olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususu ele alınmalıdır. Alan adlarının isim niteliği taşıdığı ve şahıs varlığı
40Alman hukukunda isim ve şahsiyet hakları hükümlerine göre korunur. (Memiş, Fikri Hak İhlalleri, s.
213; Tekin Memiş, “İnternet Ortamında Haksız Rekabet Hâlleri ve Türk Hukuku”, İnternet ve Hukuk (Panel), İstanbul Bilgi Yayınları 51, İstanbul 2004, s. 109.
41İsviçre, Hollanda, İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri (Memiş, Fikri Hak İhlalleri, s. 213;
Memiş, İnternet ve Hukuk, s. 109).
17 haklarından olan isme yönelik hükümlere göre korunması gerektiği sorunu özellikle Alman hukukunda gündeme gelmiştir. Alan adının isim fonksiyonuna sahip olduğu görüşünün aksini savunan görüşe göre, alan adları doğrudan alan adı kullanıcısı veya sahibine yönelik kişilik özelliklerini yansıtmamakta ve alan adlarının kullanımını sağlayan bilgisayarın kimliğini göstermektedir42. Bu görüşe göre, bilgisayarın bir hukuk sujesi olarak değerlendirilmesi de mümkün olmadığından alan adlarının isim fonksiyonuna sahip olması mümkün değildir43. Bununla birlikte Memiş’e göre, alan adları isim niteliğine sahip olup, Türk Medeni Kanunu’nun 25. maddesi korumasından faydalanabilecektir44. Şöyle ki isim, niteliği itibarıyla kişilerin tanınmasını sağlayan bir ifade olmakla birlikte, iletişim kurulabilecek bir gerçek veya tüzel kişiyle bağlantılıdır. Bu kapsamda, alan adı da gerçekte iletişim kurulmasını sağlayan bilgisayarı değil, bu bilgisayar aracılığıyla üçüncü kişilerle iletişime geçen gerçek veya tüzel kişileri ifade etmektedir45.
Tüm bu anlatılanlardan hareketle alan adlarının bilgisayarı değil de bu bilgisayar ile iletişime geçen gerçek veya tüzel kişileri ifade ettiğinin kabulü hâlinde, alan adlarının şahıs varlığı unsurunun, mal varlığı unsurundan daha ağır bastığı söylenebilecektir46. Ancak alan adları, dolaylı bir şekilde internet ve bilgisayar adresinin arkasında yer alan gerçek veya tüzel kişilere işaret etse de, her durumda bir isim veya tanıtma işareti olarak algılanması mümkün olmayacaktır. Bu sebeple, her somut olayın özelliğine göre değerlendirme yapılarak alan adlarının isim niteliğinin olup olmadığı göz önünde bulundurulmalıdır47.
Bu kapsamda alan adlarının; gerçek bir kişinin ad ve soyadından ve ayırıcı fonksiyona sahip müstear adından oluşması hâlinde isim hakkı kapsamında korunabileceğini söylemek mümkündür48. Alan adlarının kişinin ad, soyad ve
42 Annette Kur, Namens-Und Kennzeichenschutz İm Cyberspace, Cr 1996, s. 590-591 (naklen Şenocak, s. 99).
43 Kur, s. 591 (naklen Memiş, Hukuki Sorunlar, s. 2).
44Tekin Memiş, “Alan İsmi Etrafında Ortaya Çıkan Hukuki Sorunlar”, Bilişim Toplumuna Giderken Spikoloji, Sosyoloji ve Hukukta Etkiler Sempozyumu 23-24 Mart 2001, (Erişim) http://www.geocities.ws/hukukakademisi/Alan.htm, 02.03.2018, s. 1.
45 Tekin Memiş, Hukuki Sorunlar, s. 2.
46 Soysal, s. 332.
47 Şenocak, s. 102,103.
48 Soysal, s. 332.
18 müstear adından oluşması hâlinde, geniş anlamda isim benzeri haklar olarak nitelendirilmesi ve Türk Medeni Kanunu’ndaki özel korumadan faydalanabilmesi mümkündür49. Diğer bir deyişle alan adı, somut olayın durumuna göre Türk Medeni Kanunu’nun “Adın Korunması” başlıklı 26. maddesi hükmü korumasından faydalanabilecektir.
Alan adının marka, ticaret unvanı gibi ayırt edici ad ve işaret olarak kabul edilip edilmeyeceği de doktrinde tartışılan bir diğer durumdur. Alan adları, marka gibi olmasa da neredeyse marka kadar, tüketiciler nezdinde bir işletme değeri oluşturabilir50. Ancak alan adları, ticari amaçlarla kullanılabildiği gibi ticari olmayan amaçlarla da kullanılabilir. Bu özelliğinden dolayı da alan adlarının her zaman marka, ticaret unvanı ve işletme adı gibi bir kullanıma sahip olması mümkün değildir51. Ancak alan adları günümüzde, mal ve hizmetin kaynağı olan kişi ve işletmeleri gösterdiğinden, alan adlarının marka gibi ayırt edici ad ve işaret niteliğinde olduğu kabul edilmektedir52. Bunun yanı sıra TRIPS53 metninde fikri mülkiyet haklarının kapsamına bakıldığında alan adından söz edilmediği görülecektir. Ancak alan adının giderek önem kazanmasıyla, coğrafi işaret, marka, ticaret unvanı ve işletme adı gibi bir korumaya tabi tutulması gerekliliği hissedilmektedir. Bu anlamda alan adları, teknik olarak bir web sitesine erişim sağlayan işaret olsa da, bu sitelerin sahibi olan kişi ve organizasyonların kaynağı hususunda bilgi vermektedir. Bu özelliği de alan adlarını fikri mülkiyet hakkı mahiyetindeki tanıtma işaretlerine yaklaştırmaktadır54. Başka bir ifadeyle alan adlarının, geniş anlamda fikri, sınai ve ticari mülkiyet hakkı kapsamına girebileceği düşünülebilir 55. Ancak şu da unutulmamalıdır ki alan adları, diğer tanıtma
49 Soysal, s. 333.
50 Anık, s. 80.
51 Sefer Oğuz, “Alan Adını Düzenleyen Türk İkincil Mevzuatının Değerlendirilmesi”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Eylül 2014, Cilt 9, Sayı 97, s. 73.
52 Şarlak, s. 20.
53 TRIPS, Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Sözleşmesi) https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips_03_e.htm (Erişim: 02.03.2018).
54 Sefer Oğuz, “İnternet Alan Adı Yönetmeliği Kapsamında Alan Adlarının Hukuki Niteliğinin Değerlendirilmesi”, İzmir 2. Uluslararası Bilişim Hukuku Kurultayı, 17-19 Kasım 2011, s. 85.
55 Fusün Nomer, “İnternet Alan Adının Hukuki Niteliği ve Marka ve Ticaret Unvanı Gibi Ayırt Edici Ad ve İşaretler İle Arasında Benzerlik Bulunması Sebebiyle Doğabilecek Hukuki Sorunlar”, Hayri Domaniç’e Armağan, İstanbul 2001, s. 402.
19 işaretlerine kıyasla ortaya çıkışı, kullanım amacı ve kapsamı gibi bazı hususlarda farklılık arz etmektedir 56 . Bu farklılıklar, onun münhasır niteliklerinden kaynaklanmaktadır.
Alan adlarının hukuki mahiyeti, teknik özelliklerinden kaynaklanan farklılıklar da göz ardı edilmeden değerlendirmeye alınmalıdır. Bu kapsamda bizim de katıldığımız görüşe göre, alan adları tanıtma fonksiyonuna sahip sözcük veya harf, rakam kombinasyonunun üzerinde, nispi ve mutlak hakkın bir arada bulunduğu, sui generis bir yapıya sahip olan hak niteliğindedir57. Zira alan adı başka bir tanıtma işaretinden oluşsa bile, internetin kendine has özelliğinden kaynaklı, ayrı bir iletişim mecrası olduğu kabul edilir. Bu mahiyeti gereği de aynı nitelikteki diğer ayırt edici işaretlerden bağımsız bir kullanım sunar58. Alan adı, mahiyeti gereği kişiyi tanıtma fonksiyonu nedeniyle herkese karşı ileri sürülebilecek mutlak hak olmasının yanı sıra, kullanılması konusunda alan adı idaresine karşı ileri sürülebilecek nispi hakkı59 da bünyesinde taşımaktadır60. Hukukumuzda ise karma niteliğe sahip olan haklar, herhangi bir tanım içine dâhil edilmemişlerdir61.
Alman Medeni Kanunu m. 823 (1)’deki diğer hâller (sonstiges Recht) 62 ibaresi ayırt edici ad ve işaretlerin sınırlı sayıda olmadığını belgeler niteliktedir. Bunun karşılığı olacak biçimde, Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi de “iktisadi değeri olan sair haklar”dan bahsetmektedir. Şüphesiz ki, alan adları da bu madde korumasından faydalanmaktadır. Yine 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 55/1-a (2) ve (4)’de
“işletme işaretleri” ve “iş ürünleri” kavramlarından bahsetmekte olup, alan adlarının
56 En önemli farkı alan adının internete erişilebilen her yere çağrılması yani alan adının her yerden bulunabilmesi ona teknik ayırt etme fonksiyonu yükler. Bu fonksiyonu ise onu diğer tanıtma işaretlerinden ayırır.
57 Oğuz, Hukuki Niteliği, s. 94.
58 Oğuz, Hukuki Niteliği, s. 94.
59 Alan adını tescil ettiren kişi, alan adı idaresiyle yaptığı sözleşmeyle seçtiği sözcükten internet ortamında bir IP numarasına bağlı olarak yararlanma hakkını elde eder. Bu IP numarası ile teknik olarak belirli bir frekans aralığı tanımlanmaktadır. İşte bu noktada tescil kurumu alan adı tahsis ederek alan adını internet erişimine hazır tutma borcu altına girerken, bundan faydalanan kişi veya kurumda ücret ödemekle yükümlü tutulur. Bu sözleşme ile sözcük üzerindeki hak dışında, sadece sözleşme kapsamında alan adı idaresine karşı ileri sürülebilecek nispi hak elde edilir. (Oğuz, s. 215).
60 Oğuz, s. 215.
61 Oğuz, İkincil Mevzuat, s. 74.
62 Bürgerliches Gesetzbuch, Unerlaubte Handlungen, 823 Schadenersatzpflicht, https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__823.html, (Erişim: 21.02.2018).
20 da bu kapsamda değerlendirilmesi mümkündür63. Gerek Alman Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu gerekse Türk Ticaret Kanunu alan adını da “sair haklar”
kapsamına dâhil ederek alan adının sui generis bir yapıda olduğunu vurgulamıştır.
Yine Alman hukuk sisteminde, alan adlarının tanımlanmamış bir hak olarak kabul edilmeleri hâlinde, Alman Medeni Kanunu korumasından yararlanabileceği söylenebilir64.
IV. Alan Adının Tahsis ve Tescili