Alan adı hiyerarşik bir yapıya sahip olup, birden fazla bölümden oluşmaktadır358. Alan adının bu özelliği, alan adı ile marka arasındaki ayniyet veya ayırt edilemeyecek kadar benzerlik incelemesinde kullanılacak ölçütler bakımından tereddüde yol açmaktadır. Bir başka ifadeyle, alan adı ile marka arasındaki işaretlerde, ayırt edilemeyecek kadar benzerlik veya ayniyet olması hususu neye göre değerlendirilecektir? Alan adının sadece ayırt edici nitelik arz eden SLD kısmının incelenmesi yoluyla mı yoksa alan adının gTLD ve ccTLD kısımları da dâhil olmak üzere, tamamının göz önünde bulundurulması yoluyla mı inceleme gerçekleştirilmelidir?
Bu konuda doktrinde iki görüş ileri sürülmektedir. Baskın olan görüşe göre, alan adının ayırt edici unsuru, ikinci düzey alan adı olan SLD kısmıdır. Zira gerek gTLD gerekse ccTLD kısımları her alan adında bulunması zorunlu unsurlardır. Ve söz konusu kısımlar için herhangi bir yaratıcılık gerekmemekte, öncesinde belirlenmiş olan listelerden seçilmektedir. Bu sebeplerle de ayırt edici nitelikte oldukları söylenemez. Bu itibarla da, gTLD ve ccTLD kısımları, marka ile alan adı arasındaki ayniyet veya benzerlik incelemesinde dikkate alınmamalıdır359. Bu görüşe göre, alan adı benzerlik incelemesi, alan adının SLD kısmı dikkate alınarak yapılacaktır. Türk doktrininde baskın olan görüş de bu yöndedir360. Nitekim, Yargıtay tarafından incelenmiş olan “koc.com” alan adı ile “KOÇ” ibareli marka arasındaki uyuşmazlıkta, mahkeme, ….davacıya ait alan adı “koc” ve “com” sözcüklerinden oluşmuş ise de, bu ibarede asıl belirleyici sözcük “koc” sözcüğü olup, davalıya ait
358 Patrick B. Ludwig/Bruno Sternath, Legal Memorandum Der Rechtliche Schutz Von Domainnamen Im Internet, Schweiz, 31.05.2003, s. 6; Cafer Canbay, Alan Adları Yönetimi, Dünya Uygulamaları ve Türkiye İçin Çözümsel Yaklaşımlar, Telekomünikasyon Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2005, s. 16; Işıklı, s. 14.
359 Ubber, s. 505 (naklen Kırca, s. 528); Annette Kur, Internet und Kennzeichenrecht, (in Praxis des Online-Rechts, hrsg. Loewenheim/Koch, München 2001), s. 347 (naklen Kırca, s. 528); LG Düsseldorf, 04.04.1997, CR 3/1998, s. 166 (naklen Kırca, s. 528).
360 Şenocak, s. 116; Bozbel, Armağan 2009, s. 226; Güneş, Önceye Dayalı Haklar, s. 168.
101 alan adı, ticaret unvanı ve markalarda başka unsurlar bulunsa da, “koc” sözcüğü dışındaki unsurların işin niteliğini tanımlayan yan unsurlar olduğu, asıl unsurun
“koc” sözcüğünden oluştuğu, bu durumda gerek davacıya ait alan adındaki “koc”
sözcüğü, gerekse davalıya ait ticaret unvanı, marka ve alan adındaki “KOÇ”
sözcüğünün aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzediği, bu hâli ile iltibas yaratacağı, gerekçesiyle davanın reddine hükmetmiştir361.
Alman Temyiz Mahkemesi önüne gelmiş olan, “soco.de” alan adı ile “soco”
ibaresinden oluşan ticaret unvanı arasındaki ihtilafta, davacı “soco” ticaret unvanını 1989 yılından beri kullanmaktadır. İş sahası da, internet erişim hizmetleri, bilgisayar yazılım ve programcılığıdır. Davalı ise, 1996 yılından beri internet üzerinde
“soco.de” alan adı üzerinden ürünlerini satmaktadır. Davacı, her iki firma tarafından da bilgisayar alanında mal ve hizmet sunumu yapıldığından bahisle iltibas ihtimalinin varlığı gerekçesiyle dava açmıştır. Mahkeme ise, ccTLD olan “.de”
kısmının teknik fonksiyonel bir anlama sahip olmasından dolayı iltibas incelemesinde, bu kısmın göz önünde bulundurulmaması gerektiğini ifade ederek işaretler arasında benzerliğin varlığından bahsetmiş olup, ayniyet kavramına yer vermemiştir362. Yine Alman Temyiz Mahkemesi tarafından, topluluk markası olan
“personalshop” markasının bir başkası tarafından “personalshop.de” alan adı olarak kullanılması durumunda, “.de” ekinin, ayniyeti ortadan kaldırmadığına karar verilmiştir363.
Yine WIPO tarafından incelenmiş olan telsta.org kararında da hakem aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik incelemesinde esas alınacak olan unsurun, SLD kısmı olan telstra olduğuna karar vermiştir364.
Buna karşılık Buri tarafından savunulan görüşe göre ise, her ne kadar alan adında yer alan gTLD ve ccTLD kısımları alan adında bulunması zorunlu ve belli bir listeden
361 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 28.05.2012 tarihli ve 2011/1713 Esas, 2012/9089 Karar sayılı kararı, https://app.darts-ip.com/darts-web/client/case-results.jsf (Erişim: 16.03.2018).
362BGH, Urteil vom 22.07.2004-I ZR 135/01–soco.de (OLG Stuttgart), https://lexetius.com/2004,3229 (Erişim: 13.03.2018).
363 OLG Innsbruck, Urteil vom 22.08.2007, 2 R 159/07k-13, personalshop.de, (naklen Rechtsprechung/Wettbewerbs- und Markenrecht, WBL, 2008, Heft 5 Mai, s. 248.
364 WIPO, d2000-0003, telstra org, http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0003.html (Erişim: 14.03.2018).
102 seçilmesi söz konusu olsa da, bunların seçimi alan adı sahibinin iradesine bırakılmıştır365. Bu sebeplerle de Buri’ye göre, iki işaret karşılaştırılırken, bu kısımlar zayıf olsa da yok sayılamayacaktır. Başka bir ifadeyle, TLD kısımları ayırt edici niteliğe haiz değilse de alan adının bütünü itibarıyla bıraktığı izlenimin değerlendirilmesinde göz önüne alınacaktır366. Dolayısıyla, tescilli bir markanın alan adının SLD kısmını oluşturması hâlinde, işaretler arasında ayniyetten değil, benzerlikten bahsedilecektir367.
Kanaatimizce kural olarak, gTLD ile ccTLD’ler bir alan adına ayırt edici özellik katmamaktadır. Zira internet kullanıcıları mal ve hizmetlerin kaynağı olarak SLD kısmına dikkat etmekte, ccTLD ile gTLD’leri kaynak gösteren bir işaret olarak görmemektedirler. Alan adı verilmesi aşamasında da, bunlar sadece tamamlayıcı unsur olarak görülmekte, bir alan adını diğer alan adından ayıran unsur olarak dikkate alınmamaktadır. Dolayısıyla alan adına özgü olan ccTLD ile gTLD gibi kısımların, markada kullanılması durumunda, bu ibarelerin marka bütünü içerisinde markasal katkısının olup olmadığına bakmak gerekmektedir. Başka bir ifadeyle her somut olay, kendi özelinde değerlendirilmeli ve gTLD ile ccTLD’nin alan adına bir bütün olarak farklı bir izlenim katmış olması hâlinde, o kısımların da değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılmalıdır. Örneğin, alan adındaki
“com” ibaresi, çok defa iletişim sektöründe faaliyet gösteren kimseler tarafından sözcük markasının son hecesi olarak kullanılmaktadır. Bu kimseler, alan adı tescillerinde alan adının kolay hatırlanabilmesini sağlamak amacıyla “com” ekini ikincil düzey alan adı yerine jenerik üst düzey alan adı olarak da yazabilecektir.
Elcom sözcük markasından www.el.com şeklinde bir alan adı oluşturulmasında olduğu gibi. Bu gibi durumlarda marka ile alan adı arasındaki ayniyet veya benzerlik incelemesinde, alan adındaki “com” belirteci dikkate alınmalıdır368.
Alan adının gTLD ve ccTLD kısımları için açıkladığımız tereddütler, “www” veya
“http” gibi her alan adında bulunması zorunlu kısımlar için de geçerlidir. Bu
365 Ueli Buri, Die Verwecselbarkeit von Internet Domain Names, Bern 2000, s. 78 (naklen Kırca, s.
529).
366 Buri, s. 77 (naklen Kırca, s. 529).
367 Buri, s. 77 (naklen Kırca, s. 529).
368 Ubber, s. 505 (naklen Kırca, s. 534).
103 kısımlar, her alan adında aynı şekilde yer almaktadır. Alan adı sahibinin bunlar yerine kullanabileceği bir alternatifi olmadığından, alan adı ile marka arasındaki ayniyet veya benzerlik değerlendirmesinde dikkate alınacak hususlar değillerdir.
Alan adı sisteminin özelliği sebebiyle, alan adları yazılırken aralarda boşluk bırakılmaz. İşte bu noktada, bir marka birkaç kelimeden oluşuyor ve aralarında boşluk bulunuyorsa da, bu ibarenin alan adı olarak kullanılması hâlinde bitişik yazılması gerekir. Söz konusu durum, işaretler arasındaki ayniyeti ortadan kaldırmayacaktır369. Yine aynı şekilde, markada bulunan ö, ü, ğ, ş, ç gibi Türkçe harf karakterlerinin, alan adlarında kullanılması mümkün değildir. Bu sebeple bu harfler, alan adında o, u, g, s, c karakterlerine dönüşürler. Bu durumda da ayniyet varlığını koruyacaktır370. Bununla birlikte, marka ile alan adı arasındaki iltibas incelemesinde işaretler arasında ayniyetin olmadığı, ancak ufak farklılıkların olduğu durumda da ayırt edilemeyecek derecede benzerlikten bahsedilecektir. Örneğin, efal markasının www.ef-al.com şeklinde alan adı olarak kaydedilmesi hâlinde, işaretler arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik vardır.
Marka ile alan adı arasındaki iltibas incelemesinde, işaretlerin aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olmasında, markanın ayırt edici özelliğinin kuvvetli veya zayıf olması önem arz etmez. Örneğin, tescil edilmemiş “tourplan” markasının
“tourplan.com” alan adı ile arasındaki uyuşmazlıkta hakem, iltibas ihtimalinin olduğu yönünde karar vermiştir371. Bu husus bir sonraki başlıkta anlatılacak olan ilişkilendirme ihtimalinde önem arz etmektedir.