Alan Adının Markasal Kullanımı

Markasal kullanma, bir işaretin mal ve hizmetlerinin köken itibarıyla farklılıklarını belirten ve bunun sonucunda mal ve hizmetlerin ayırt edilmesine imkân veren kullanma şeklidir¹⁹³. Öğretide, alıcılar tarafından işaretin, bu işareti taşıyan mal veya hizmetlerin köken itibarıyla, diğer mal veya hizmetlerden ayırt edilmesini sağlamaya yönelik olduğunun anlaşılmasını mümkün kılacak şekilde kullanılması olarak tanımlanmıştır¹⁹⁴. Kısaca, herhangi bir işaretin, tüketici nezdinde marka olarak algılanacak şekilde kullanılması hâlinde markasal kullanımından bahsedilir¹⁹⁵. Bir işaretin markasal kullanılıp kullanılmadığının tespiti, o işaretle karşı karşıya gelen ortalama niteliklere sahip tüketici dikkate alınarak yapılır. Şayet bir ad veya işaretin kullanım yeri veya kullanım şekli nedeniyle, ortalama tüketici nezdinde marka olarak algılanması mümkün değilse, markasal kullanımdan bahsedilemeyecektir¹⁹⁶.

Daha önce de ifade edildiği üzere alan adları da, markalar gibi tanıtıcı ad ve işaret niteliğine sahiptirler. Bu anlamda alan adlarının da markalar gibi ayırt etme ve kaynak gösterme fonksiyonlarını internet üzerinde gerçekleştirmeleri mümkündür.

Örneğin, sigortacılık hizmeti yapmakta olan bir işletme, internet üzerinden de bu faaliyetlerini icra edebilir. İnternet üzerinde faaliyetlerini yürütmek üzere kullanmış

193 Bozbel, s. 455.

194 Sabih Arkan, “Marka Hakkına Tecavüz, İşaretin Markasal Olarak Kullanılması Zorunluluğu”, BATIDER, 2000, Cilt XX, Sayı 3, s. 7 vd.

195 Bilge, s. 116.

196 Arkan, Marka Hakkına Tecavüz, s. 5, dp. 1; Güneş, Önceye Dayalı Haklar, s. 102, Çolak, s. 344.

58 olduğu alan adı, sigorta hizmetlerinin kaynağını gösterecektir. İşte bu noktada alan adının markasal kullanımından bahsetmek mümkündür.

Bununla birlikte bir alan adının, sadece e-posta adresi olarak kullanılması veya telefon numarası ve benzer şekilde kartvizitlerde yer alması da mümkündür¹⁹⁷. Bu durumlarda markanın, sahip olduğu kaynak gösterme fonksiyonunu taşımadığı kabul edilir. Başka bir ifadeyle bir alan adı, mal veya hizmeti ayırt etmek için kullanılmıyorsa, buradaki kullanım, markasal kullanım niteliğinde değildir. Örneğin MAPADER (Marka ve Patent Uzmanları Derneği) tarafından, derneğin tanıtımını yapmak amacıyla “www.mapader.org” alan adının kullanılması durumunda markasal kullanımdan bahsedilemeyecektir¹⁹⁸. Markasal kullanımdan bahsedebilmek için, alan adının münhasıran internet ortamında web sitesinden satın alınan mal ve hizmetin kaynağını göstermesi gerekmektedir. Bu da, Markada Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ’de yer alan belirli mal ve hizmet sınıfları bakımından mümkündür. Zira alan adının doğası gereği, her türlü mal ve hizmet bakımından fiziki bir birliktelik sağlaması mümkün değildir¹⁹⁹. Bir başka ifadeyle alan adının, ancak bankacılık, yatırım, eğlence, pazarlamacılık gibi internet üzerinden sunulması mümkün hizmetlerde²⁰⁰, alan adı ile web sitesinden sağlanan hizmet bakımından fiziki bir birliktelikten bahsedilir. Bu bağlamda, alan adının sınırlı nitelikte olabilecek bu hizmetler dışında, markasal kullanılması mümkün değildir²⁰¹.

Sınai Mülkiyet Kanunu m. 7’ye göre marka hakkı sahibi, markasının bir başkası tarafından kullanılmasını önleme yetkisine sahiptir. Madde metninde yer alan kullanma kavramından anlaşılması gerekenin, markasal kullanma olup olmadığı hususu ise, doktrinde tartışılmaktadır. Sınai Mülkiyet Kanunu m.7’nin lafzından da anlaşıldığı üzere marka hakkı sahibine önleme yetkisi doğuran kullanım, markasal kullanım niteliğinde değildir²⁰². Nitekim Yargıtay, markasal kullanım şartını arayan

197 Oğuz, s. 167.

198 Oğuz, s. 168.

199 Oğuz, s. 168.

200 Nomer, s. 400.

201 Oğuz, s. 168.

202 Arkan, Marka Hakkına Tecavüz, s. 11; Tekinalp, s. 433. Aksi yönde Yargıtay kararları için bkz.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 05.07.2011 tarihli ve 2009/9174 Esas, 2011/8313 Karar sayılı

59 Yerel Mahkeme kararını “…556 sayılı KHK'nin 9/e maddesi “İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması” hükmünü haiz olup bu madde uyarınca marka hakkı sahibinin markası kapsamındaki işaretin internet ortamında ticari etki yaratacak biçiminde kullanımının önlenmesini talep hakkı da bulunmaktadır. Anılan hüküm uyarınca internet ortamında kullanımın marka hakkına tecavüz teşkil edip etmediği tartışılmaksızın yazılı şekilde karar tesisi doğru olmamış…” gerekçesiyle bozmuş ve markasal kullanımının aranmasının Sınai Mülkiyet Kanunu m. 7 bakımından şart olmadığını ifade etmiştir²⁰³. Şayet markasal kullanım şartının aranması hâlinde, markanın kırtasiyede, reklamda yahut ticaret unvanının, alan adının, işletme adının parçası olarak kullanılması marka hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilemeyecektir²⁰⁴.

§ 6 MARKA İLE ALAN ADI ARASINDAKİ UYUŞMAZLIKLAR

İnternetin ticaret yaşamına girmesi, 1990’lı yıllara tekabül etmekte olup, marka ile alan adı arasındaki uyuşmazlıklar ilk bu yıllarda ortaya çıkmıştır²⁰⁵. Alan adlarının, marka gibi ayırt edici niteliğe sahip olduklarını daha önce ifade etmiştik. Ancak bu husus, internetin ilk yıllarında, ticari işletme sahipleri tarafından fark edilememiştir.

Bu da, ticaret hayatında belli bir yer edinmiş markaların, kötü niyetle başkaları tarafından alan adı olarak tescil ettirilmesine sebep olmuştur. Alan adının ilk yıllarında ortaya çıkan bu uyuşmazlık, ticari işletme sahiplerinin de bilinçlenmesi sonucunda bertaraf edilmekle birlikte, varlığını tamamen ortadan kaldırmış değildir.

Zira her geçen gün piyasaya yeni markalar girmektedir. Bununla birlikte, alan adı ile marka arasındaki uyuşmazlıkların, sadece bu durumdan kaynaklandığını söylemek kararı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 19.07.2001 tarihli ve 2009/10198 Esas, 2011/9226 Karar sayılı kararı (Çolak, s. 380-386), Bilge, s. 117; Eser Rüzgar, Marka Hakkının İnternet Reklamcılığı Yoluyla İhlali ve Sorumluluk Rejimi, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2013, s. 70.

203 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 24.11.2014 tarihli ve 2014/10502 Esas, 2014/18202 Karar sayılı kararı, https://www.lexpera.com.tr (Erişim: 04.04.2018).

204 Tekinalp, s. 434.

205 Abdulkadir Gül, İnternet Alan Adları Uyuşmazlıkları Alternatif Çözüm Mekanizmasında Dünya Uygulamalarının İncelenmesi ve Türkiye İçin Öneriler, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2015, s. 23.

60 mümkün değildir. İnternetin ticaret yaşamında belli yer edindiği günümüzde, ticari işletme sahipleri, internet üzerinden yapılacak olan pazarlama ve reklam hizmetlerinde, markalarını alan adı olarak tercih etmektedirler. Bunun sebebi, internet ortamında ürün ve hizmet pazarlama ve tanıtımının en etkili yolunun markalar ile sağlanmasıdır²⁰⁶. Alan adları, sahibinin kendi markasından oluşabileceği gibi, başkasına ait markalardan da oluşabilecektir. İnternet üzerinde alışveriş yapan tüketiciler ise, alan adlarıyla ulaşılan sitenin sahibi ile marka sahibinin aynı kişi, şirket veya kuruluş olduğunu düşünecektir²⁰⁷. Markanın garanti ve kaynak gösterme fonksiyonundan hareketle, tüketicinin, bu markayı içeren alan adına sahip site üzerinden alışveriş yapması, alan adının marka ile özdeşleştiğini göstermektedir²⁰⁸. İşte bu noktada, alan adları ile markalar arasındaki iltibas ihtimali kendini göstermektedir.

Tüm bu açıklamalardan hareketle marka ile alan adı arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklar, temelde iki sebebe dayanmaktadır. Bunlardan ilki, bir başkasına ait markanın aynısının, marka sahibinden önce alan adı olarak tescil edilmesi ve bunun yüksek meblağlarla marka sahibine teklif edilmesi durumudur. Bu duruma alan adı gaspı (domain grabbing) denilmektedir²⁰⁹. Bir diğeri ise, alan adının tescilli veya tescilsiz bir markayla iltibas oluşturacak biçimde kullanılmasıdır.