2.3 Borca Batıklık Halinin Bildirilmesi
2.3.2 Mahkemeye Bildirimde Bulunacak Kişi ve/veya Organlar
2.3.2.2 İhtiyari Olarak Bildirimde Bulunacak Olanlar
Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin borca batıklık nedeniyle iflasını istemeye yetkili olanların başında alacaklı sıfatını haiz olan kişiler gelir. Bir alacaklı, bu sebebe dayanarak açacağı doğrudan doğruya iflas davasında, öncelikle alacaklı sıfatını, bilahare anonim şirketin aktifinin, şirket borçlarını karşılamaya yetmediğini ispat etmesi gerekir242. Türk Ticaret Kanunu madde 376,III ile Kooperatifler Kanunu madde 63, alacaklıların borca batıklığı mahkemeye bildirmeye ilişkin yetkileri konusunda bir düzenleme içermemektedir. Bununla birlikte, İcra ve İflas Kanunu madde 179’da alacaklılar ile ilgili bir düzenleme bulunmaktadır. Buna göre sermaye şirketleri ile kooperatifler, borçlarının aktiflerinden fazla olduğu gerekçesi ile kendi iflaslarını isteyebilecekleri gibi, alacaklılar da böyle bir istem de bulunabilir (İİK m. 179,I, c.1)243. Böyle bir durumda alacaklılar iflas takibi başlatmadan yani borçluya bir ödeme
emri göndertmeden, doğrudan mahkemeye başvurmak suretiyle iflas isteyebilirler.
241 Rüzgaresen, 2011a: 593 242 Atalay, 2006: 34
243 Sayın Türk alacaklıların bildirimi konusunda: “Öğretide maddenin metninden açıkça anlaşılmamakla birlikte, alacaklıların sadece borca batıklığı bildirmeyecekleri, ayrıca iflas isteyecekleri belirtilmektedir. Başka bir deyişle burada çekişmesiz yargı prosedürünü işleten tasavvur açıklaması niteliğinde bir beyan değil, bir iflas davası söz konusudur. Biz, bu görüşü şu bakımdan ihtiyatla karşılıyoruz: Borçlunun borca batıklık bildirimini geri alması mümkün değildir. Oysa alacaklının iflas talebi geri alınabilir. Borca batıklık hali bütün alacaklılar bakımından ciddi bir tehlike sayıldığından … iflasın açılması emredici bir şekilde düzenlenmiş ve yönetim kuruluna derhal mahkemeye bildirim yükümlülüğü yüklenmiştir. Yönetim kurulu buna rağmen yükümlülüğünü ihlal etmişse, sonuçta bir alacaklı da borca batıklık sebebiyle ortaklığın iflasını istemişse bu talebin iflas kararı verilinceye kadar geri alınabileceğini kabul etmek hükmün amacına ve emredici niteliğine aykırı düşer. … Bu nedenle alacaklıların borca batıklık nedeniyle ortaklığın iflasını istemelerini diğer doğrudan doğruya iflas halleriyle aynı rejime tabi tutmak mümkün olmasa gerektir. Sonuçta kanımızca borca batıklık sabit olduktan sonra alacaklı iflas istemini tıpkı yönetim kurulu gibi geri alamamalıdır” şeklinde açıklamalar için bkz. Türk, 1999: 286
Borca batıklık konusunda yönetim organlarının mecburi başvurusundan farklı olarak, İcra ve İflas Kanunu madde 179,I’in lafzından, alacaklıların borca batıklığı mahkemeye bildirmelerinin, alacaklılar için bir yükümlülük değil, ihtiyari bir yetki olduğu anlaşılabilir244.
Bu nedenle alacaklının borca batıklık beyanında bulunmaması ve bu vesileyle iflas istememesi onun sorumluluğunu gerektirmez.
Bu açıklamalardan sonra ifade etmek gerekir ki, alacaklılar genelde şirketin iç işlerine yabancı olduklarından ve borçlunun mali durumunu, her zaman takip etme durumları da bulunmadığından, şirketin borca batık olduğunu hemen anlamaları güçtür. Alacaklılar, borca batıklık konusunda şüpheleri bulunması sebebiyle, şirketten borca batıklığı tespit bilançosu hazırlanmasını isteseler bile, şirketin bu talebi yerine getirme mecburiyeti yoktur245.
Alacaklılar bazı hallerde, borca batıklık haline şahit olabilir: Örneğin, sermaye şirketi ve kooperatiflere karşı yapılan icra takibinde, haczedilebilen malların oranının, borçların yarısını karşılayamaması veya haczi caiz malının hiç bulunmaması, onun borca batık olduğunu gösterir246. Yine borca batıklık şüphesi şirketin normal yıllık bilançosunda zarar
görülmesinden ve diğer bazı durumlardan da belirgin hale gelebilir247. Bu tür durumların
varlığı halinde, alacaklı icra takibinden vazgeçerek ve borçlunun borca batık olduğunu ileri sürerek doğrudan doğruya iflas davası açabilir248.
Bu açıklamalarımızdan sonra ifade etmek gerekirse; alacaklıların borca batıklığı bildirmeleri veya iflas istemelerinin ön şartı borca batıklığı tespit bilançosu olmamalıdır. Ön şart olarak borca batıklığı tespit bilançosunun kabul edilmesi halinde borca batıklık halinin alacaklı tarafından ispat edilmesi249 fevkalade güç hale gelir250. Acaba borca batıklık
bilançosu olmadan alacaklılar tarafından yapılan bildirim halinde neye göre hareket edilmesi gerekir? Bu konuda Sayın Türk251:
“Yönetim kurulu tarafından borca batıklık bildiriminde bulunulmasında olduğu gibi, bu davada da kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulanmalıdır. Ortaklığın gerçekten borca batık durumda olup olmadığını belirlemek için bilirkişi incelemesi yaptırabilir. Mahkeme kendiliğinden delillere başvurabilir. Ayrıca bildirimin alacaklılar tarafından yapılması halinde de borca batıklık halinin 376,III’te öngörülen borca batıklığı tespit bilançosunun tabi olduğu değerleme ilkelerine göre
244 Rüzgaresen, 2011a: 602 245 Rüzgaresen, 2011a: 603
246 Örnekler için bkz. Rüzgaresen, 2011a: 603 247 Benzer şekilde bkz. Atalay, 2006: 34
248 “Çünkü alacaklının başlattığı cebri icra yolunu değiştirme hakkına sahiptir. Kanun da, alacaklı icra takibinden vazgeçtikten sonra, seçeceği iflas takibinin türü konusunda bir kısıtlama yoktur. Bu nedenle alacaklı takipli iflas yoluna başvurulabileceği gibi, doğrudan doğruya iflas yoluna da başvurabilir” şeklinde açıklamalar için bkz. Rüzgaresen, 2011a: 603, dipnot 661
249 Atalay, 2006: 34 250 Türk, 1999: 287 251 Türk, 1999: 287
belirlenmesi gerekir. Hükmün amacına uygun olarak ancak malvarlığının gerçek değeri borçları karşılamaya yetmiyorsa iflasın açılması zorunlu hale gelir”
şeklinde görüşünü ifade etmiştir.
Alacaklılardan her biri, tek başına ya da diğer alacaklılarla birlikte borçlu şirketin iflasını isteyebilir. Alacaklıların sıfatları farklı olabileceği gibi, alacağın türü de farklı olabilir. Yani, kanunda alacaklıların çeşitliliği bakımından herhangi bir ayrım yapmış değildir252.
Örneğin vergi alacağı sebebiyle hazine iflas talep edebileceği gibi, tahvil sahipleri de şirkete karşı alacaklı sıfatına sahip olduklarından talep edebilirler253.
Yönetim kurulu, borca batıklık sebebiyle mahkemeye başvurup iflas istememişse, alacaklılar mahkemeye başvurarak, borçlunun iflasını isteyebilirler. Tam aksine idare ve temsil yetkisine sahip olanlar, şirketin veya kooperatifin borca batık olduğu gerekçesiyle mahkemeden şirketin iflasını istemelerine rağmen, alacaklılar şirketin borca batık olmadığını ileri sürerek, iflas başvurusunun reddini talep edebilirler254.
Yönetim kurulu kasten veya ihmal nedeniyle borca batıklığı mahkemeye bildirme konusunda gecikmiş olabilir. Bu konuda alacaklılar daha önce davranarak mahkemeye müracaat etmiş olabilir. Acaba, alacaklıların başvurmuş olması kasten veya ihmal nedeniyle bildirim yapmakta gecikmiş olan yönetim kurulunun sorumluluğunu ortadan kaldırır mı?
Kanaatimizce bir alacaklının takipli iflas yolunu izleyerek veya takipsiz iflas sebeplerinden birine dayanarak sermaye şirketi veya kooperatifin iflasına karar verilmesini mahkemeden talep etmiş olması, şirketi idare ve temsil ile yetkili organa kanunun yüklediği borca batıklığı mahkemeye bildirim mecburiyetini ortadan kaldırmaz255. Şirket hakkında
alacaklının derdest iflas davası mevcut olsa bile yönetim kurulu, borca batıklığı kanunun açık hükmü gereği derhal mahkemeye bildirmek zorundadır.
Bu açıklamalardan sonra “alacaklı” kapsamı içerisinde değerlendirilen başlıklar üzerinde duralım.
2.3.2.2.1.1 Şirket Ortaklarının Alacaklı Sıfatı
Şirket ortaklarının, ortaklık sıfatı ile borca batıklık halini mahkemeye bildirme görev ve veya yetkisi yoktur. Ancak anonim şirket ortakları şirket alacaklısı olabilir. Ortakların
252 Sayın Muşul bu konuda “Kanun koyucunun borca batıklık bildiriminde bulunacak alacaklı açısından, para alacakları ile diğere alacaklar arasında bir ayrım yapmadığı gibi, vadesi gelmiş alacaklılarla vadesi gelmemiş alacaklılar arasında da bir ayrım yapmadığını kabul etmek gerekir” bkz. Muşul, 2013: 27; Benzer şekilde Rüzgaresen, 2011a: 604
253 “Alacağı rehinle teminat altına alınmış olan bir alacaklı, borca batıklık sebebiyle iflas isteyemez. Şu kadar ki, rehin bütün alacağı karşılamıyorsa, bu kimse de iflas talebinde bulunabilir” şeklinde açıklamalar için bkz. Rüzgaresen, 2011a: 604
254 Benzer şekilde Rüzgaresen, 2011a: 604
alacaklı olma sıfatı bazen şirket ortağı olmalarından bazen de ortaklık sıfatı dışında ki herhangi bir hukuki ilişkiden kaynaklanır. Ortakların, alacaklı sıfatının ortaklık dışındaki herhangi bir hukuki ilişkiden kaynaklanması halinde kanunun alacaklılara tanıdığı yetkinin, ortaklık sıfatından dolayı engellenemeyeceği kabul edilmelidir256 257. Ortakların şirkete karşı
ortaklık haklarından olarak kar veya tasfiye bakiyesi gibi alacak hakları da söz konusu olabilir. Alacak hakkı doğmuş olmak kaydıyla, anonim şirket ortağının, ortaklık sıfatıyla sahip olduğu alacaklardan dolayı alacaklı sıfatıyla şirketin borca batıklık halini bildirme yetkisine sahip olduğu kabul edilmelidir258.
2.3.2.2.1.2 İntifa Senedi Sahiplerinin Alacaklı Sıfatı
Doktrinde bir görüşe göre259, anonim şirketin borca batık olması nedeniyle intifa
senedi sahiplerine bildirimde bulunma yetkisi tanınmamıştır, bu kimseler şirketin yönetimine katılma hakkına da sahip değildir; bu sebeple şirketin yönetim ve temsil yetkisine sahip kimseler arasında sayılmayan bu kimseler Türk Ticaret Kanunu 376,III’e dayanarak bildirimde bulunamazlar. Bizim de katıldığımız bir diğer görüşe260 göre ise; intifa senetleri,
sahiplerine taliki şarta bağlı olmak üzere safi kara katılma, tasfiye bakiyesine katılma veya yeni çıkarılacak hisse senetlerini satın alma hakkı sağlamaktadır. Taliki şarta bağlı olmakla beraber, bu haklar gerçekleşip bir defa doğduktan sonra, malikleri alacaklı sıfatıyla bunu şirketten talep etme hakkına sahiptirler. Bu sebeple burada alacaklı sıfatı doğduktan (muhtemel olmaktan çıktıktan) sonra İcra ve İflas Kanunu kapsamında “alacaklı” sıfatıyla bildirim yetkisi tanınmalıdır261.
2.3.2.2.1.3 Tahvil Sahiplerinin Alacaklı Sıfatı
Tahvil, anonim şirketlerin ödünç para bulmak için itibari kıymetleri eşit ve ibareleri aynı olmak üzere çıkardıkları, kıymetli evrak niteliğini haiz borç senetlerinin genel adıdır. Buna göre tahvil sahipleri şirkete karşı alacaklı sıfatını haizdirler. Dolayısıyla, tahvil sahipleri
256 Sayhan, 2005: 86; Ermenek, 2009: 28; Atalay, 2006: 69
257 Sayın Ermenek bu konuda “Şirketten alacaklı olmakla beraber şirkete olan sermaye koyma borcunu yerine getirmemiş ortağın da, alacaklı sıfatı ile borca batıklık bildiriminde bulunabileceğini kabul etmek menfaatler dengesine uygundur” açıklamalar için bkz. Ermenek, 2009: 29
258 Sayhan, 2005: 87; Ermenek, 2009: 87
259 Sayhan, 2005: 87, dipnot 30; Ermenek, 2009: 30, dipnot 47 260 Sayhan, 2005: 87; Benzer şekilde Ermenek, 2009: 31
261 Sayın Ermenek bu konuda “İİK 179’da yer alan “borca batıklık bildiriminde bulunan alacaklının doğrudan doğruya iflas nedeninin gerçekleştiğini ispatlaması”na ilişkin hükmün kaldırılmasındaki amaç birlikte
değerlendirildiğinde; kanunda işaret edilen alacaklı kavramının geniş yorumlanması gerektiği ortaya
çıkmaktadır. Bu nedenle doğmuş bir alacağı bulunan intifa senedi sahibinin borca batıklık bildiriminde bulunma yetkisinin varlığını kabul etmek gerekir” açıklamalar için bkz. Ermenek, 2009: 31; Rüzgaresen, 2011a: 604
de her alacaklı gibi anonim şirketin borca batıklık halini mahkemeye bildirme yetkisine sahiptir262.
2.3.2.3 Bildirimde Bulunması Tartışmalı Olanlar