Bildirimde Bulunması Tartışmalı Olanlar

Genel kurulun, şirketin borca batık olduğu ve bunun yönetim kurulunca mahkemeye bildirme konusunda karar alma yetkisi olmakla birlikte bunu bizzat mahkemeye bildirme yetkisi yoktur263_{. Bildirme görevi ve yetkisi yönetim kurulu için tanımlanmıştır. Ayrıca genel}

kurulun toplanıp karar alması uzun bir süreci gerektirdiğinden, borca batıklık halinin, mahkemeye gecikmeksizin bildirilmesi fevkalade güçtür. Ancak yönetim organının, kanunun kendisine yüklediği bu bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde; genel kurul alacağı bir karar ile yönetim kuruluna talimat vermek suretiyle, bildirimin yapılmasını isteme hakkına sahiptir264_{. Yönetim kurulu buna rağmen yükümlülüğünü yerine getirmekten}

kaçınırsa, genel kurul olağanüstü toplanarak, yönetim kurulunu görevden alabilir ve atayacağı yeni yönetim kuruluna bu işi yaptırabilir265_{. Genel kurul, Türk Ticaret Kanunu madde 529, 1,}

d’de kendisine verilen yetkiye dayanarak yönetim kurulu atamadan fesih kararı ile şirketi tasfiyeye sokmak suretiyle ve tasfiye memurları vasıtasıyla iflas istenmesini sağlayabilir266. Görüldüğü üzere genel kurulun borca batıklık bildiriminde bulunma yetkisi olmamasına rağmen borca batıklık bildiriminde bulunmaya zorlama şeklinde yetkilere sahiptir. Borca batıklık bildiriminde bulunmayan yönetim kurulunu zorlama yetkisine sahip olan bir genel kurul, acaba yönetim kurulunun bildirim yapma yetkisini engelleyebilir mi?

Yukarıda da267 _{cevap verildiği üzere Türk Ticaret Kanunu madde 376,III emredici}

niteliktedir. Bu hüküm aleyhine bir esas sözleşme hükmü geçersizdir. Bu sebeple genel kurulun yönetim kurulunu engelleme yetkisi yoktur.

2.3.2.3.2 Denetçiler

Türk Ticaret Kanunu madde 376,III “yönetim kurulu … ara bilanço çıkarttırıp denetçiye verir. Denetçi bu ara bilançoyu yedi iş günü içerisinde inceler ve değerlendirmeleri ile önerilerini bir rapor halinde yönetim kuruluna sunar” hükmünü içermektedir. Bu hükümden anlaşıldığı üzere denetçilerin yapılan bilançoyu inceleme yetkisi vardır. Denetçilerin, şirketin borca batık olduğunu tespit edebilmeleri bu inceleme sırasında

262 _{Ermenek, 2009: 31; Sayhan: 88; Türk, 1999: 286; Atalay, 2006: 69} 263 _{Benzer şekilde Türk, 1999: 282; Muşul, 2013: 1433; Atalay, 2006: 33} 264 _{Rüzgaresen, 2011a: 594; Atalay, 2006: 33}

265 _{Rüzgaresen, 2011a: 594; Atalay, 2006: 33}

266 _{Benzer şekilde bkz. Atalay, 2006: 34; Rüzgaresen, 2011a: 594} 267 _{Bakınız s. 33}

mümkündür. Bu görevlerini yerine getirirken kusurlu hareket etmeleri halinde denetçilerin sorumlu olacağını kabul etmek gerekir (TTK m. 554). Bununla birlikte denetçilerin şirketin borca batık olup olmadığını doğrudan tespit etmek için harekete geçme ve tespit ettikleri borca batıklığı mahkemeye bildirme yetkileri yoktur268269_.

2.3.2.3.3 Pay Sahipleri

Pay sahiplerinin borca batıklık bildirimi yapma haklarının olup olmadığı konusunda, doktrin270 _{ve Yargıtay}271 _{kararları, pay sahiplerinin böyle bir yetkisinin olmadığı yönündedir.}

Bu görüşe göre pay sahipleri, sadece borca batıklığı mahkemeye bildirmeyen yönetim kurulunun azlini isteyebilirler veya genel kurulda alacakları bir karar ile yönetim kurulunu borca batıklık bildirimini yapmaya zorlayabilirler. Bir diğer görüşe göre272_{, her ne kadar}

bildirim yapma yetkisine sahip yönetim kurulu üyeleri aynı zamanda pay sahibi olan kimseler ise de, yönetim kurulu, borca batıklık bildirimini, pay sahibi sıfatıyla değil de, idare ve temsil yetkisine sahip organ sıfatıyla yapmaktadır. Dolayısıyla, şirket ortaklarının böyle bir yetkisi bulunmamaktadır.

Kanaatimizce de, İcra ve İflas Kanunu madde 179 borca batıklık bildirimi için idare ve temsil yetkisi olan kişi ve organları yetkili kıldığından pay sahiplerinin borca batıklık bildiriminde bulunamaması gerekir.

2.3.2.3.4 Murahhas Üyeler

Doktrinde bir görüşe273 _{göre, murahhasların borca batıklık bildirimi yapma yetkileri}

vardır. Bu görüşe göre; murahhaslar, şirket yönetiminde yer alan sıradan kimseler olmayıp şirket adına işlem yapma hak ve yetkileri olan ve sorumluluk yüklenmiş özel ve vasıflı kişilerdir. Bildirimin mecburi olması, onu herkesin yapamayacağı işlem olmaktan çıkararak olağan hale getirmektedir. Öyleyse şirket adına temsil yetkisine sahip olan murahhas üye ve murahhas müdürler de bu bildirimin gerektirdiği bütün işlemleri yapabilmelidir. Şayet,

268 _{Benzer şekilde Türk, 1999: 282; Muşul, 2013: 1433; Sayhan, 2005: 89}

269 _{Eski Türk Ticaret Kanunu 355, denetçilere, genel kurulu toplantıya çağırma yetkisi tanımaktaydı. Bu yetkiye} dayanarak doktrinde, yükümlülüğünü yerine getirmeyen yönetim kuruluna karşı, denetçilerin genel kurulu olağanüstü toplantıya çağıracağı ileri sürülmekteydi (Türk, 1999: 283; Rüzgaresen, 2011a: 596; Atalay, 2006: 33) Ancak yeni Türk Ticaret Kanunu denetçiyi bir organ olmaktan çıkardığı için olağanüstü toplantıya çağırma yetkisi vermemiştir.

270 _{Türk, 1999: 282; Sayhan, 2005: 88; Muşul, 2013: 1433}

271 _{“Mahkemece İİK’nın 179 ve TTK’nın 324.maddesi uyarınca anonim şirketin iflasını yönetim kurulu} isteyebileceği, şirket ortaklarının takipte bulunma hakkı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davalı anonim şirket olup İİK’nın 179.maddesi ve TTK 324.maddelerine göre iflasını şirketin idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler isteyebilir. İflas isteyenlerin bu yönde yetkili bulunmadığından mahkemece iflas talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsiz

bulunmamaktadır.” Yargıtay 19.HD.,11.12.2003, E.2003/7842, K.2003/12510 272 _{Rüzgaresen, 2011a: 597, dipnot 635}

murahhasların bu işleminin gerçekte bir dayanağı yoksa zaten mahkeme iflas talebini ret edecektir. Ancak bu işlemin doğru olması halinde, alacaklılar daha fazla zarara uğramaktan, yönetim kurulu üyeleri ise İcra ve İflas Kanunu madde 345a’ya göre sorumluluktan kurtarılmış olacaklardır.

Bizim de katıldığımız bir diğer görüşe274 _{göre ise; borca batıklık bildirimi organ olarak}

yönetim kuruluna verilmiş olup, murahhas üye veya murahhas müdürlere devri mümkün değildir. İflas, ortaklığın sona ermesini ve cebri icra hukuku çerçevesinde tasfiyesini gerektirir. İflasın doğurduğu hukuksal sonuçlar ortaklığın genel kurul kararıyla feshedilebilmesinin doğurduğu hukuksal sonuçlardan daha kapsamlı ve ağırdır (TTK m. 529). Ayrıca kanun koyucu ortaklığın geleceğini ve temel nitelikteki örgütsel ve mali yapısını ilgilendiren konularda karar verme yetkisini kural olarak genel kurula bırakmış, hatta bazı kararların alınmasını ağırlaştırılmış toplantı karar ve yetersayısına bağlamıştır (TTK m. 421). Bu nitelikteki kararlarda yönetim kuruluna yetki tanınması bir istisnayı oluşturur. Türk Ticaret Kanunu madde 376,III’de yönetim kuruluna verilen yetki bu istisnalardan birisini oluşturur. Bu istisna hükmünü geniş yorumlamak ve bildirim yükümlülüğünü murahhaslar için de geçerli kabul etmek mümkün değildir.

2.3.3 Bildirim Mecburiyetinin Yerine Getirilmemesinin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu