2.2 Borca Batıklığın Tespiti
2.2.3 Borca Batıklık Şüphesini Doğuracak Belirtiler
Anonim şirket özelinde ifade etmek gerekirse; bir anonim şirketin borçları, aktiflerini geçmiş bir vaziyette ise bu şirket borca batık hale gelmiş demektir. Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere bu borca batıklık halinin, yönetim kurulu tarafından çıkarılması zorunlu olan bir borca batıklığı tespit bilançosu ile tespit edilmesi gerekir. Peki bu bilanço hangi belirtiler sonucunda düzenlenecektir? Yani yönetim kurulunu, borca batıklığı tespit bilançosu
107 Benzer şekilde bkz. Türk, 1999: 248 108 Benzer şekilde bkz. Atalay, 2006: 15 109 Türk, 1999: 249
110 Atalay, 2006: 15; Türk, 1999: 249 111 Türk, 1999: 249
düzenlemeye iten belirtiler ne olacaktır? Bu başlık altında bu sorulara cevap aramaya çalışacağız.
Eski Ticaret Kanunu madde 324,II borca batıklığı tespit bilançosu düzenleme yükümlülüğünü “şirketin aciz halinde bulunduğunu gösteren emarelerin bulunması” haline bağlıyordu. Halbuki 324. maddeye kaynaklık eden İsviçre Borçlar Kanununun 725.maddesinin gerek eski gerek 1991 değişikliğinden sonraki 2.fıkrasında borca batıklığı tespit bilançosunun düzenlenmesi bakımından; “aciz hali şüphesi” değil “borca batıklık şüphesi” esas kabul edilmiştir. O dönemde Türk hukuk doktrininde borca batıklık bilançosu düzenleme yükümlülüğü bakımından esas alınan “aciz hali şüphesinin” amaca uygun olup olmadığı üzerinde durulmamış, yani hükmün amaçsal yorum yöntemi açısından değerlendirmesi yapılmamıştır. Oysa eski 324.maddede ödemeden aciz hali düzenlenmemişti112. Yukarıda113, bu kavramın, borca batıklık halinden farklı olduğunu ifade
etmiştik.
Türk Ticaret Kanununda ise, eski kanundaki “aciz hali şüphesi” yerine “borca batıklık şüphesini uyandıran işaretler” kavramı kullanılmıştır. Yukarıda sunmuş olduğumuz gerekçeler nedeniyle bu değişikliği isabetli buluyoruz. Bu açıklamalarımızdan sonra, şimdi, bu başlık altında sormuş olduğumuz sorunun cevabını arayalım.
Öncelikle borca batıklık sebebiyle yönetim kurulunun yükümlülükleri borca batıklık şüphesiyle başlar. O halde yükümlülüğün başlangıcı ara bilançonun düzenlendiği tarih değildir. Borca batıklık şüphesinin ortaya çıktığı andır. Bu aşamada yönetim kurulunun yükümlülüğü derhal bir borca batıklığı tespit bilançosu hazırlamaktır.
“Şüphe” ifadesinden de anlaşılacağı üzere (TTK m. 376,III, c.1) burada sübjektif kriterlere göre mali durumun takdiri söz konusudur. Yani kanun maddesi burada kesin ölçütler getirmemiştir. Aynı nedenle şüphenin mutlaka bir bilançodan da kaynaklanması şart değildir. Borca batıklık şüphesinden söz edebilmek için borca batıklık belirtilerinin bulunması gerekir.
Borca batıklık şüphesini uyandıran belirtiler somut olayın şartlarına göre farklılık gösterir. Bu sebeple somut olarak en çok üzerinde durulan borca batıklık belirtileri üzerinde durmak gerekirse;
1) Şirketin işletme konusuna uygun olarak işletme faaliyetlerini sürdürebilmesi için gerekli olan esaslı unsurlardan yoksun kalması ciddi bir borca batıklık sebebidir. Örnek olarak; üretim lisanslarının tüketilmesi, hammadde
112 Türk, 1999: 234; Atalay, 2006: 11 113 Bakınız s. 4
kaynaklarının tükenmesi gösterilebilir114. Ortaklık yok denecek kadar az likit
varlığa sahipse bunun borca batıklık için bir sinyal olduğu ifade edilmektedir115.
2) Şirketin malvarlığı durumunu derinden etkileyen bazı olağanüstü olaylar ile karşılaşması borca batıklık şüphesini doğurabilir. Örnek olarak döviz kurlarındaki negatif gelişmeler yüzünden döviz rezervlerinin malvarlığı kaybına yol açması verilebilir116.
3) Şirketin mali durumu zaten kötü iken, birdenbire ortaya çıkan önemli boyuttaki bir zarar da borca batıklık şüphesi doğurabilir. Ayrıca dönemsel olarak (aylık, dört aylık) çıkarılan başarı hesaplarında sürekli ve büyük miktarda zarar okunması bir başka borca batıklık belirtisi olabilir.
4) Ortaklık sermayesinin karlılığının önemli ölçüde düşmesi durumunda borçlanma derecesi de yüksekse, bu düşük karlılık faizleri bile karşılayamayacak, sonuçta öz kaynaklar eriyecektir. O halde karlılığın düşmesi olgusu borçlanma derecesi ile birlikte değerlendirildiğinde borca batıklık şüphesi yaratabilir117.
5) Ortaklığın mali durumundaki bozulmayı dikkate alarak tuttuğu özel kayıtlardan sermaye yapısının, karlılık ve verimlilik durumunun sürekli kötüye gittiğinin gözlenmesi de borca batıklık şüphesine yol açabilir. Malvarlığı konularının daha güncel değerlerini içeren bu kayıtlar tarihi değerleri gösteren envanter ve bilanço kayıtlarından daha fazla işe yarayabilir118.
Örnek olarak sayılan bu hususlar, borca batıklık için sadece birer belirti, kanunun deyimiyle birer işarettir (TTK m. 376,III, c.1). Bu belirtilerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı, ancak şirket verilerinin incelenmesi ve bir borca batıklığı tespit bilançosunun hazırlanmasıyla ortaya çıkar. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki; belirtilerin borca batıklık haline işaret etme hususu tasfiye halindeki şirketler için her zaman söz konusu olmayabilir. Zira tasfiye memurları, tasfiye bilançosunu hazırlarken, bunu her zaman borca batıklık halinin tespiti için yapmazlar. Tasfiyenin bir gereği olarak, borç ve aktiflerin tespitini yaparlarken, şirketin borca batık olduğunu da fark edebilirler.
114 Rüzgaresen, 2011a: 567; Türk, 1999: 242 115 Muşul, 2013: 42; Rüzgaresen, 2011a: 567 116 Türk, 1999: 242; Rüzgaresen, 2011a: 567 117 Türk, 1999: 243; Rüzgaresen, 2011a: 567 118 Türk, 1999: 243
2.2.3.1 Riskin Erken Teşhisi Komitesi
Sermaye şirketi veya kooperatifin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran belirtiler varsa yönetim kurulu aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden borca batıklığı tespit bilançosu düzenler. Yönetim kurulunu, borca batıklığı tespit bilançosu düzenlemeye iten belirtiler, yukarıda da anlatıldı. Yönetim kurulu hazırlamış olduğu bilançoyu denetçiye verir. Denetçi borca batıklığı tespit bilançosunu en çok yedi iş günü içinde inceler ve önerilerini bir rapor halinde yönetim kuruluna sunar. İşte tam bu noktada Türk Ticaret Kanunu madde 376, III önerilerde Türk Ticaret Kanunu madde 378’e göre teşekkül eden erken teşhis komitesinin de önerilerinin dikkate alınması şart koşulmuştur. Bu başlık altında kısaca riskin erken teşhisi komitesinden bahsedilecektir.
Türk Ticaret Kanunu madde 378’e göre kanun koyucu yönetim kurulunu anonim şirketin faaliyet sürecinde gündeme gelebilecek risklerin119 önceden saptanması ve yönetimi
amacıyla uzman bir komite120 kurmakla yükümlü tutmuştur. Bu komitenin risk saptama
faaliyetleri121 ilk planda sadece pay senetleri borsada işlem gören şirketler için zorunlu
kılınmıştır. Anılan madde hükmü hisse senetleri borsada işlem gören şirketlerde kurumsal yönetim ilkesinin bir uygulamasıdır122. Tüm anonim şirketler için öngörülmüş bulunan finans
denetimi ve denetim komitesi yanında bir diğer iç kontrol mekanizmasıdır. Bu komitenin denetim komitesinden farkı denetim komitesinin yönetimi gözetim altında tutmasına karşılık bu komitenin sadece risklere odaklanmasıdır; ayrıca denetim geçmişe yönelik bir inceleme olduğu halde risk teşhisi gelecek ve geleceğin yorumuyla ilgilidir123. Riskin erken teşhisinde
amaç, yönetimi, yönetim kurulunu ve genel kurulu devamlı olarak uyanık tutmak, gereğinde organlarca derhal etkili önlemlerin alınmasını sağlamaktır. Tehlikelerin erken teşhisi komitesi bazı yönetim kurulunun üyelerinin görevlendirilmeleri suretiyle kurulabileceği gibi, tamamen üçüncü kişilerden de oluşabilir.
Ancak riskin erken teşhisi komitesi, sadece hisse senetleri borsada işlem gören şirketler için öngörülmemiştir. Diğer şirketlerde, denetçinin gerekli görmesi ve bunu yönetim
119 “Risk: Şirketin varlığını, gelişmesini ve sürekliliğini tehdit edebilecek gelişmelerin ortaya çıkma ihtimalidir” Tanımlama için bkz. Riskin Erken Saptanması Sistemi ve Komitesi Hakkında Denetçi Raporuna İlişkin Esaslar, madde 4, b
120 “Komite: TTK’nın 378. maddesi uyarınca yönetim kurulu tarafından kurulan riskin erken saptanması komitesidir.” Tanımlama için bkz. Riskin Erken Saptanması Sistemi ve Komitesi Hakkında Denetçi Raporuna İlişkin Esaslar, madde 4, a
121 “Risk saptama faaliyetleri: TTK’nın 378 inci maddesi kapsamında, riskin teşhisi, analiz edilmesi, bildirilmesi ve riskin erken saptanması sistemi çerçevesinde gerekli görev ve sorumlulukların dağıtılması ve riskin erken saptanması komitesinin raporlama faaliyetleridir” Tanımlama için bkz. Riskin Erken Saptanması Sistemi ve Komitesi Hakkında Denetçi Raporuna İlişkin Esaslar, madde 4, c
122 Altaş, 2013b 123 Altaş, 2013b: 291
kuruluna yazılı olarak bildirmesi halinde komite derhal kurulacak ve kurulmasını izleyen ilk ayın sonunda rapor verecektir.
Komite, yönetim kuruluna her iki ayda bir vereceği raporda durumu değerlendirir, varsa tehlikelere işaret ede, çareleri gösterir. Rapor denetçiye de yollanır (TTK m. 378, II).