SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
Tayfur YUMUŞAK
BORCA BATIKLIK VE BORCA BATIKLIKTAN KURTULMA ÇARELERİ
Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
Tayfur YUMUŞAK
BORCA BATIKLIK VE BORCA BATIKLIKTAN KURTULMA ÇARELERİ
Danışman
Doç. Dr. Muharrem GENÇTÜRK
Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi
Akdeniz Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğüne,
Tayfur YUMUŞAK’ın bu çalışması, jürimiz tarafından Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Programı tezi olarak kabul edilmiştir.
Başkan (Danışmanı) : Doç. Dr. Muharrem GENÇTÜRK (İmza)
Üye : Yrd. Doç. Dr. Murat TÜRE (İmza)
Üye : Yrd. Doç. Dr. Türkay ÖZDEMİR (İmza)
Tez Başlığı: Borca Batıklık ve Borca Batıklıktan Kurtulma Çareleri
Onay : Yukarıdaki imzaların, adı geçen öğretim üyelerine ait olduğunu onaylarım.
Tez Savunma Tarihi : 30/06/2016 Mezuniyet Tarihi : 21/07/2016
(İmza)
Prof. Dr. Zekeriya KARADAVUT Müdür
Yüksek Lisans Tezi olarak sunduğum “Borca Batıklık ve Borca Batıklıktan Kurtulma Çareleri” adlı bu çalışmanın, akademik kural ve etik değerlere uygun bir biçimde tarafımca yazıldığını, yararlandığım bütün eserlerin kaynakçada gösterildiğini ve çalışma içerisinde bu eserlere atıf yapıldığını belirtir; bunu şerefimle doğrularım.
……/……/ 2016 Tayfur YUMUŞAK
İ Ç İ N D E K İ L E R
ÖZET ... viii
SUMMARY ... ix
GİRİŞ ... 1
BİRİNCİ BÖLÜM BORCA BATIKLIK KAVRAMI VE BENZER KAVRAMLAR İLE FARKI 1.1 Genel Olarak Borca Batıklık ... 3
1.2 Kavram ... 5
1.3 Benzer Kavramlarla Karşılaştırma ... 7
1.3.1 Acz Haline Düşme ... 7
1.3.2 Bilançonun Zarar Göstermesi ... 9
1.3.3 Sermaye Kaybı ... 10
1.3.3.1 Sermayenin 1/2 Oranında Karşılıksız Kalması Hali ... 10
1.3.3.2 Sermayenin 2/3 Oranında Karşılıksız Kalması Hali ... 11
1.3.3.3 Borca Batıklık ile Arasındaki Farklar ... 12
İKİNCİ BÖLÜM BORCA BATIKLIK HALİNİN UNSURLARI 2.1 Borçlunun Sermaye Şirketi veya Kooperatif Olma Zorunluluğu ... 15
2.1.1 Genel Olarak ... 15
2.1.2 Sermaye Şirketi ... 16
2.1.3 Anonim Şirket ve İflas Ehliyeti ... 16
2.1.4 Limited Şirket ve İflas Ehliyeti ... 17
2.1.5 Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirket ve İflas Ehliyeti ... 18
2.1.6 Kooperatifler ve İflas Ehliyeti ... 18
2.2 Borca Batıklığın Tespiti ... 19
2.2.1 Genel Olarak ... 19
2.2.2 Borca Batıklığı Tespit Bilançosu ... 22
2.2.2.1 İşletmenin Devamlılığı Esasına Göre Ara Bilanço Düzenlenmesi ... 23
2.2.2.2 Aktiflerin Muhtemel Satış Değerlerine Göre Ara Bilanço Düzenlenmesi ... 25
2.2.2.3 Borca Batıklığı Tespit Bilançolarının Farklı Sonuçlar Göstermesi ... 25
2.2.2.4 Borca Batıklığı Tespit Bilançosunun Benzer Kavramlarla Karşılaştırılması . 25 2.2.2.4.1 Tasfiye Açılış Bilançosu ... 25
2.2.2.4.2 İflas Bilançosu ... 27
2.2.3 Borca Batıklık Şüphesini Doğuracak Belirtiler ... 28
2.2.3.1 Riskin Erken Teşhisi Komitesi ... 31
2.2.4 Borca Batıklığı Tespit Bilançosunun Düzenlenme Süresi ... 32
2.2.5 Borca Batıklığı Tespit Bilançosunda Yer Alan Kalemler ... 33
2.2.5.1 Aktifler ... 33
2.2.5.1.1 Genel Olarak ... 33
2.2.5.1.1.1 Bazı Aktif Kalemlerinin Değerlemesi ... 35
2.2.5.2 Pasifler ... 38
2.3 Borca Batıklık Halinin Bildirilmesi ... 40
2.3.1 Genel Olarak ... 40
2.3.2 Mahkemeye Bildirimde Bulunacak Kişi ve/veya Organlar ... 43
2.3.2.1 Bildirim Yapma Mecburiyetinde Olanlar ... 43
2.3.2.1.1 Yönetim Kurulu... 44
2.3.2.1.2 Tasfiye Memurları ... 46
2.3.2.2 İhtiyari Olarak Bildirimde Bulunacak Olanlar ... 47
2.3.2.2.1 Alacaklı ... 47
2.3.2.2.1.1 Şirket Ortaklarının Alacaklı Sıfatı ... 49
2.3.2.2.1.2 İntifa Senedi Sahiplerinin Alacaklı Sıfatı ... 50
2.3.2.2.1.3 Tahvil Sahiplerinin Alacaklı Sıfatı ... 50
2.3.2.3 Bildirimde Bulunması Tartışmalı Olanlar ... 51
2.3.2.3.1 Genel Kurul ... 51
2.3.2.3.2 Denetçiler ... 51
2.3.2.3.3 Pay Sahipleri ... 52
2.3.2.3.4 Murahhas Üyeler ... 52
2.3.3 Bildirim Mecburiyetinin Yerine Getirilmemesinin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu ... 53
2.3.4 Mahkemeye Bildirimin Hukuki Sonuçları ... 54
2.3.4.1 Görevli ve Yetkili Mahkeme ... 54
2.3.4.2 İlan ... 55
2.3.4.3 Mahkeme Tarafından Yapılan İncelemenin Hukuki Niteliği ... 56
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
BORCA BATIKLIKTAN KURTULMA ÇARELERİ
3.1 Genel Olarak ... 59
3.2 İflasın Ertelenmesi ... 59
3.2.1 Tanım ve Amaç ... 59
3.2.2 Hukuki Nitelik ... 62
3.2.2.1 Bağımsız İleri Sürülebilen Dava Olduğu Görüşü ... 62
3.2.2.2 Çekişmesiz Yargı Faaliyeti Olduğu Görüşü ... 64
3.2.2.3 Ön Sorun Olduğu Görüşü ... 65
3.2.2.4 Geçici Bir Hukuki Koruma Olduğu Görüşü ... 66
3.2.3 İflasın Ertelenmesinin Şartları ... 68
3.2.3.1 Şekli Şartlar ... 68
3.2.3.1.1 Borca Batıklık Bildirimi ... 68
3.2.3.1.2 Erteleme Talebi ... 69
3.2.3.1.3 Bilançonun Mahkemeye Verilmesi ... 73
3.2.3.1.4 İyileştirme Projesinin Sunulması ... 74
3.2.3.1.5 Masrafların Peşin Olarak Ödenmesi ... 76
3.2.3.1.6 Fevkalade Mühletten Yararlanılmamış Olması... 77
3.2.3.2 Maddi Koşullar ... 78
3.2.3.2.1 Borca Batık Olma ... 78
3.2.3.2.2 Mali Durumun İyileştirilmesi Ümidi... 79
3.2.3.2.3 Mali Durumun İyileştirilmesi Tedbirleri ... 81
3.2.3.2.4 Alacaklı Haklarının Korunması ... 83
3.2.4 İflasın Ertelenmesi Talebinin İncelenmesi ... 83
3.2.4.1 Mahkemece Verilecek Karar ... 87
3.2.4.1.1 Erteleme Kararı ve İlanı ... 87
3.2.4.1.1.1 Erteleme Kararı ... 87
3.2.4.1.1.2 Erteleme Kararının İlanı ... 88
3.2.4.2 İflasın Ertelenmesinin Reddi ve İflas Kararı ... 89
3.2.4.3 Erteleme Talebi Üzerine Verilen Kararlara Karşı Kanun Yolu ... 89
3.2.5 İflasın Ertelenmesi Kararının Sonuçları ... 91
3.2.5.1 Muhafaza Tedbirleri ... 91
3.2.5.1.1 Genel Olarak ... 91
3.2.5.1.3 Şirketin Tasarruf Yetkisinin Kısıtlanması ... 96
3.2.5.1.4 Diğer Muhafaza Tedbirleri ... 98
3.2.6 İflasın Ertelenmesi Kararının Etkileri ... 99
3.2.6.1 Takiplerin Durması (Tatil Etkisi)... 99
3.2.6.1.1 İstisnalar ... 102
3.2.6.1.1.1 İİK m. 206’nın 1. Sıra Alacakları ... 102
3.2.6.1.1.2 Rehinli Alacaklılar ... 103
3.2.6.2 Zamanaşımı ve Hak Düşürücü Sürelere Etkisi ... 106
3.2.6.3 İptal Davası Açma Sürelerine Etkisi ... 106
3.2.6.4 Diğer Etkileri ... 107
3.2.7 İflasın Ertelenmesinin Sona Ermesi ... 108
3.3 Sıradan Çekilme Sözleşmesi ... 108
3.3.1 Genel Olarak ... 108
3.3.2 Anlaşmanın Hukuki Niteliği ve Şekli ... 110
3.3.3 Anlaşmanın Tarafları ... 112
3.3.4 Anlaşmanın Sonuçları ... 113
3.3.5 Mahkemenin İnceleme Usulü ... 116
3.3.5.1 Yargılama Usulü ... 116
3.3.5.2 Mahkemece Verilecek Karar ... 119
3.3.5.3 Kanun Yolu ... 120
3.4 Konkordato ... 120
3.4.1 Konkordato Borca Batıklıktan Kurtulma Çaresi midir? ... 120
3.4.2 Konkordatonun Tanımı ve Hukuki Niteliği ... 122
3.4.3 Konkordato Teklifi ... 123
3.4.4 Konkordato Mühleti ... 124
3.4.4.1 Genel Olarak ... 124
3.4.4.2 Konkordato Mühleti Verilmesinin Şartları ... 125
3.4.4.2.1 Konkordatonun Başarı İhtimali Mevcut Olmalıdır ... 125
3.4.4.2.2 Borçlunun Alacaklılarına Zarar Verme Kastı Taşımaması ... 125
3.4.5 Konkordato Talebinin İncelenmesi ... 125
3.4.6 Konkordato Mühleti ... 126
3.4.7 Konkordato Mühletinin Sonuçları ... 127
3.4.7.1 Mühletin Alacaklılar Bakımından Sonuçları ... 127
3.4.8 Konkordato Mühletinin Kaldırılması ... 129
3.4.9 Konkordato Komiseri ... 129
3.4.9.1 Atanması ve Hukuki Durumu ... 129
3.4.9.2 Konkordato Komiserinin Görevleri ... 131
3.4.9.2.1 Borçlunun Tasarruflarını Denetlemek ve Bazı İşlemlerine Katılmak ... 131
3.4.9.2.2 İşletmenin Faaliyetini Borçlu Yerine Geçerek Sürdürmek ... 131
3.4.9.2.3 Defter Tutmak ve Rehinli Malların Kıymetini Takdir Etmek... 131
3.4.9.2.4 Ara Raporlar Düzenlemek ... 132
3.4.9.2.5 İlan ile Alacaklıları Davet Etmek ... 132
3.4.9.2.6 Kendisine Bildirilen Alacakları İncelemek ... 133
3.4.10 Alacaklılar Toplantısı ... 133
3.4.10.1 Konkordatonun Kabulü İçin Gerekli Çoğunluk ... 134
3.4.11 Konkordatonun Ticaret Mahkemesinde İncelenmesi ve Tasdiki ... 135
3.4.11.1 Ticaret Mahkemesinin Konkordatoyu İncelemesi ... 135
3.4.11.2 Konkordatonun Tasdiki İçin Şartlar ... 136
3.4.11.3 Konkordatonun Tasdik Kararı ... 138
3.4.11.4 Konkordato Tasdik Talebinin Reddi ... 138
3.4.11.5 Ticaret Mahkemesinin Konkordato Hakkındaki Kararına Karşı Kanun Yolları ... 139
3.4.11.6 Konkordato Hakkındaki Kararın İlanı... 139
3.4.12 Konkordatonun Hükümleri ... 139
3.4.12.1 Konkordatonun Bütün Alacaklılar İçin Mecburi Olması ... 139
3.4.12.2 Konkordatonun Takiplere Etkisi ... 140
3.4.12.3 Konkordatonun Müşterek Borçlara ve Kefillere Etkisi ... 141
3.4.12.4 Rehinli Taşınır veya Taşınmazların Paraya Çevrilmesinin Ertelenmesi ... 141
3.4.12.5 Konkordatonun Yerine Getirilmesi Tedbirleri ... 142
3.4.12.6 Konkordatonun Dışında Yapılan Vaatler ... 142
3.4.13 Konkordatonun Feshi ... 143
3.4.13.1 Bir Alacaklı Bakımından Konkordatonun Feshi ... 143
3.4.13.2 Konkordatonun Tamamen Feshi ... 145
3.5 Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırma ... 145
3.5.1 Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırma Bağımsız Olarak Borca Batıklıktan Kurtulma Çaresi Olarak Kabul Edilebilir mi?... 145
3.5.3 Yeniden Yapılandırma Projesinin Hazırlanması ... 148
3.5.3.1 Yeniden Yapılandırmaya Başvurmaya Yetkili Olanlar ... 148
3.5.3.2 Başvurma Koşulu ... 149
3.5.3.3 Yetkili ve Görevli Mahkeme ... 150
3.5.3.4 Yeniden Yapılandırma Projesinin Hazırlanması ... 150
3.5.3.4.1 Genel Olarak ... 150
3.5.3.4.2 Yeniden Yapılandırma Projesinin İçeriği ... 151
3.5.3.4.3 Projeden Etkilenen Alacaklıların Belirlenmesi ... 151
3.5.3.4.4 Alacaklıların Sınıflandırılması ... 152
3.5.3.4.5 Alacaklıların Bilgilendirilmesi Usulü ... 154
3.5.3.4.5.1 Bilgilendirme ... 154
3.5.3.4.5.2 Mali Durumu Gösterir Belgeler ... 155
3.5.3.4.5.3 Fizibilite ve İflas Analizi ... 155
3.5.4 Projenin Alacaklılarla Müzakeresi ve Oylama ... 156
3.5.4.1 Projenin Oylanması Toplantısına Davet ve Oylama ... 158
3.5.4.1.1 Davet ... 158
3.5.4.1.2 Oylama Davetiyesi ... 158
3.5.4.1.3 Oylama Davetiyesine Eklenecek Olan Belgeler ... 159
3.5.4.1.4 Oylama Toplantısı ... 159
3.5.4.1.5 Hâzirûn Cetveli ... 160
3.5.4.1.6 Vekâleten Oy ... 160
3.5.4.1.7 Posta Yolu ile Oylama... 160
3.5.4.1.8 Oylama Raporunun Hazırlanması ... 160
3.5.5 Yeniden Yapılandırma Projesinin Mahkemece Tasdiki ve Tasdikin Sonuçları ... ... 161
3.5.5.1 Mahkemeye Başvuru ... 161
3.5.5.2 Tasdik İncelemesi ve Kararı ... 162
3.5.5.2.1 Ara Dönem ve Koruma Tedbirleri ... 162
3.5.5.2.2 Projenin Tasdiki Talebi Hakkında Mahkeme Kararı ... 165
3.5.5.2.3 Projenin Tasdiki Kararının Sonuçları ... 166
3.5.6 Yeniden Yapılandırmanın Feshi, Projenin Tadili ve İhlali ... 167
3.5.6.1 Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırmanın Feshi ... 167
3.5.6.1.1 Bir Alacaklı Bakımından Yeniden Yapılandırma Projesinin Feshi ... 167
3.5.6.2 Yeniden Yapılandırma Projesinin Tadili ... 170
3.5.6.3 Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırma Projesinin İhlali ve Doğrudan İflas... ... 171
3.6 Bağımsız Olarak Borca Batıklıktan Kurtulma Çaresi Olarak Değerlendirmediğimiz Kurumlar ... 172
3.6.1 Birleşme ... 172
3.6.1.1 Birleşme Bağımsız Olarak Borca Batıklıktan Kurtulma Çaresi midir? ... 172
3.6.2 Sermayenin Azaltılması ... 173
SONUÇ ... 176
KAYNAKÇA ... 179
ÖZET
4949 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen İcra ve İflas Kanunu madde 179’da sermaye şirketleri ve kooperatiflerin doğrudan doğruya iflası düzenlenmiştir. Bu iflas sebebi; borca batıklık halidir. Bir başka ifade ile bir sermaye şirketinin borçları, aktiflerini aşmış vaziyette ise işbu sermaye şirketi veya kooperatif borca batık demektir. Borca batık şirket veya kooperatifin borca batıklık sebebiyle iflasını isteme zorunluluğu vardır. Bununla birlikte borca batıklık aşamasına gelmiş bir sermaye şirketi veya kooperatifin iflasını önleyen ve işbu şirket veya kooperatifi rehabilite ederek tekrar ticari yaşama döndüren bazı kurumlar vardır (İflasın Ertelenmesi, Sıradan Çekilme Anlaşması, Konkordato, Uzlaşma vs.). Kısacası bu kurumlar, şartların varlığı halinde iflası önleyen kurumlardır.
Çalışmamız bakımından öncelikle borca batıklık konusu üzerinde durulacaktır. Daha sonra borca batıklığı önleyen kurumlar üzerinde durulacak ve her başlık altında uygulama ve doktrin görüşleri ile çalışmamız tamamlanmış olacaktır.
Anahtar Kelimeler: Borca Batıklık, İflas, İflasın Ertelenmesi, Sıradan Çekilme Anlaşması, Birleşme, Sermaye Azaltımı, Konkordato, Uzlaşma.
SUMMARY
OVER-INDEBTEDNESS AND RECOVERY ALTERNATIVES OF
OVER-INDEBTEDNESS
Direct bankruptcy of stock corporations and cooperatives was issued in Debt Enforcement and Bankruptcy Law 179 which was rearranged with the Law No. 4949. The reason of this bankruptcy is over-indebtedness. In other words, if the debts of a stock corporation are in a condition that exceeds their assets, it means that this stock corporation or cooperative is indebted. Indebted corporation’s or cooperative’s obligation of bankruptcy is obliged.
Besides, there are some institutions that prevent bankruptcy of a stock corporation or a cooperative which is in the stage of over-indebtedness, and bring this corporation or cooperative back to the business life through rehabilitating (Postponement of Bankruptcy, Letter of Subordination, Agreement of Bankruptcy, Conciliation, etc.). In brief, these institutions are institutions that prevent bankruptcy in the case of existence of conditions.
This paper firstly emphasizes on over-indebtedness. Then, the study will be completed with views of practice and doctrine through institutions which prevent over-indebtedness. Keywords: Over-indebtedness, Bankruptcy, Postponement of Bankruptcy, Letter of Subordination, Merger, Capital Decrease, Agreement of Bankruptcy, Conciliation.
GİRİŞ
Borca batıklık hali, sermaye şirketi veya kooperatifin borçlarının aktiflerini geçmesi halidir. Bu durum İcra ve İflas Kanunu madde 179 ve bu düzenlemeye göre daha özel bir düzenleme olan Türk Ticaret Kanunu madde 376, III’ de düzenlenmiştir. Borca batıklık halinin ortaya çıkması halinde şirket veya kooperatife borca batıklık bildiriminde bulunma ve dolayısıyla iflas isteme zorunluluğu getirilmiştir.
Bir sermaye şirketi veya kooperatif acaba hangi durumda borca batık olduğunu anlar? Borca batık olduğunu bir veri ile desteklemek zorunda mıdır? Doktrinde ve uygulamada, bu sorulara borca batıklık halinin ara bilanço ile tespit edileceği cevabı verilmektedir.
Çalışmamız bakımından ara bilançonun hazırlanması öncesinde sermaye şirketi veya kooperatifte meydana gelen belirtiler üzerinde de duracağız. Zira şirket veya kooperatifte borca batıklığı tespit bilançosu hazırlanabilmesi için öncelikle olumsuz bir tür belirtilerin ortaya çıkması gerekir.
Kanun, borca batıklık halinde bir ara bilanço ile durumun tespit edilmesini öngörse de, acaba bir diğer bilanço türü olan tasfiye açılış bilançosu ile borca batıklık hali tespit edilemez mi? İşte bu sorulara da aşağıda cevap aranmaya çalışılacaktır.
Borca batıklığın bir ara bilanço ile tespit edilmesi sonrası şirket veya kooperatife, mahkemeye bildirimde bulunma zorunluluğu getirilmiştir. Bildirim ile ilgili eski kanun düzenlemesinde, iflas talebinden bahsedilmeyerek sadece bildirim yapılacağı ve bu bildirimin “derhal” yapılması gerekeceği hususlarına yer verilmiştir. Oysa Türk Ticaret Kanunu madde 376, “derhal” kavramına yer vermemiş ayrıca eski düzenlemeden farklı olarak borca batıklık bildirimi ile iflas talebinde bulunulmasını, zorunlu hale getirmiştir. Eski ve mevcut kanuni düzenlemeler göz önüne alındığında kanunda “derhal” kavramına yer verilmemesi, acaba borca batıklığı tespit edilen bir şirket veya kooperatif bakımından bildirim yükümünü nasıl etkileyecektir? Derhal bildirim yapılmaması halinde, bildirim yapma mecburiyeti altında bulunan kişi veya organların hukuki ve cezai sorumluluğu söz konusu olacak mıdır? Çalışmamız bakımından bu sorulara da cevap aranacaktır. Eski-yeni düzenleme farkının ikinci bir sonucu olarak, Türk Ticaret Kanunu madde 376,III’ de “…iflasını ister” ifadesi uygulamada bir değişikliğe neden olacak mıdır? Zira eski kanun döneminde bu ifade yer almamasına rağmen salt borca batıklık bildirimi üzerine mahkeme, şartların varlığı halinde talep olmasa bile şirket veya kooperatifin iflasına karar verebilmekteydi. Acaba mevcut kanundaki ifadeye göre sadece borca batıklık bildiriminde bulunup iflas talep etmemek söz
konusu olabilir mi? Borca batıklık bildirimi iflas talebini de içerdiğinden acaba ayrıca iflasın talep edilmemesi, bildirim mecburiyetinde olan kişi veya organların sorumluluğunu doğurur mu? Aşağıda bu soruların izini sürmeye çalışacağız.
İflas (çalışmamız bakımından sınırlı bir cümle kurmak gerekirse) sermaye şirketi veya kooperatif için yıkımı ifade etmektedir. Zira şirket veya kooperatif iflas tasfiyesi nedeniyle faaliyetlerine son vermek zorunda kalmaktadır. Sonuçları bu kadar ağır olan bir kurum için bu sonuçları dengeleyen çarelere de yer verilmesi gerekir. Zira borca batık olan bir şirket veya kooperatifin ticari durumunu düzeltmesi, borçlarını ödeyebilmesi ve bu sayede tekrar ticari faaliyetlerine devam etmesi her zaman mümkündür. İşte bu ihtimalleri göz önünde bulundurarak ilgili kanunlarda borca batık olan şirket veya kooperatiflerin iflasını önleyen çarelere yer verilmiştir. Biz bu çarelere “borca batıklıktan kurtulma çareleri” diyoruz. İlgili kanunlarda yer alan borca batıklıktan kurtulma çareleri çalışmamızda muhtelif başlıklar (İflasın Ertelenmesi, Sıradan Çekilme Anlaşması, Konkordato, Uzlaşma vs.) altında ayrıntılı olarak işlenmiştir.
Acaba borca batık bir şirket veya kooperatif borca batıklık sebebine dayanan iflasını önlemek için hangi çareye başvurabilir? Borca batıklıktan kurtulma çareleri nelerdir, hangi kurumlar bağımsız olarak borca batıklık çaresi olarak nitelendirilemez? Bu çarelerin şartları, yararları, zararları ve iflastan etkilenecek olan kimseler üzerindeki etkileri nelerdir? Borca batıklıktan kurtulma çarelerine başvurmuş olan bir şirket veya kooperatifin tasarruf yetkileri neler olacaktır? İlgili mahkemelerin sürece müdahil olması söz konusu olacak mıdır? Aşağıda bu soruların peşine düşecek, doktrindeki görüşler ve uygulamadaki kararlar üzerinden soru(n)lara verilen cevapları zenginleştirmeye çalışacağız.
İflas ve iflas ile getirilen düzenlemeleri dengeleyen, deyim yerindeyse yumuşatan borca batıklık çarelerinden bahsetmekle birlikte, acaba bir borçlu şirket veya kooperatif bu çareleri kötü niyetle kullanıp, iflastan sıyrılmaya çalışırsa ne olacaktır? Alacaklılarını oyalamak ve ayrıca zarara uğratmak kastıyla borca batıklıktan kurtulma çarelerine başvuran şirket veya kooperatif için kanunda öngörülmüş düzenlemeler var mıdır? Bunlarda çalışmamız bakımından aşağıda geniş bir şekilde işlenecektir.
Son olarak ifade etmek gerekirse, borca batıklıktan kurtulma çaresi olmasına rağmen başka bir çare içerisinde değerlendirilen bazı kurumlar vardır. Örneğin, iflasın ertelenmesi süreci içerisinde konkordato teklifi gibi. Bir başka borca batıklık çaresi içerisinde değerlendirilen bir kurum acaba bağımsız olarak, salt borca batıklıktan kurtulma çaresi olarak değerlendirilebilecek midir? İşte bu sorulara verilen cevaplar çalışmamız içerisinde ayrıntılı olarak kendisine yer bulmuştur.
BİRİNCİ BÖLÜM
1 BORCA BATIKLIK KAVRAMI VE BENZER KAVRAMLAR İLE FARKI
1.1 Genel Olarak Borca Batıklık
Borca batıklık hali, sermaye şirketleri ve kooperatifler için zorunlu ve doğrudan doğruya bir iflas sebebi olarak kabul edilmiştir (İİK m. 179). Bu iflas sebebi anonim şirketler bakımından özel olarak Türk Ticaret Kanunu madde 376, III1’te düzenlenmiş ve bu
düzenlemede yönetim kuruluna şirketin iflasını isteme zorunluluğu getirilmiştir.
Borca batık olma hali sadece sermaye şirketleri için özel bir iflas sebebidir. Bunun nedeni şahıs şirketlerinden farklı olarak sermaye şirketlerinde, üçüncü kişilere karşı tüzel kişiliğin malvarlığı ile sınırlı sorumluluğun2 olmasından kaynaklanır3. Bu sebeple sermaye
şirketi alacaklılarının zarara uğramasının önlenmesi için, borca batıklık bir iflas sebebi olarak kabul edilmiştir. Alacaklıya, alacağını ve şirket borçlarının aktiflerden fazla olduğunu ispat etme imkânı tanınarak, şirketin iflasını isteyebilme hakkı tanınmıştır (İİK m. 179)4. Nitekim
borca batıklık halinin varlığı halinde acz halinden farklı olarak hem borçluya hem alacaklıya iflas isteme hakkı verilmiştir (İİK m. 179, c.1). Bununla birlikte borca batıklık gerçek kişiler ve şahıs şirketleri için bir iflas sebebi oluşturmaz (İİK m. 179). Zira gerçek kişiler alacaklılarına karşı tüm malvarlıkları ile sorumludurlar. Şahıs şirketlerinde ise şirket alacaklıları, alacaklarına kavuşabilmek için şirket malvarlığı yanında şirket ortakların malvarlıklarına da müracaat edebilirler. Ayrıca borca batık olma, gerçek kişiler ve şahıs şirketleri için ekonomik yönden yıkım ifade etmez. Zira bunlar kişisel çaba ve kredi itibarları ile ekonomik krizleri atlatabilirler.
1 TTK 376 hükmü emredici hüküm niteliğindedir. Zira maddenin yönetim kurulunun görevleri başlığı altında yer alması hükmün emredici olduğunu göstermektedir. Öte yandan 376.madde güdülen amaç, mevcut ve gelecekteki pay sahipleri alacaklılar ve üçüncü şahısların yararına bazı tedbirlerin alınması olduğu için, hükmün emredici olduğunu kabul etmek gerekir. Bunun birinci sonucu; Yargıtay TTK 376’yı resen nazara almak zorundadır. Bu yönde karar için bkz. Y. TD. 02. 04. 1970 tarih ve E. 1970/1123, K.1970/1347. İkinci sonucu ise, maddede belirlenen durumlarla ilgili olarak ana sözleşme veya genel kurul kararı ile değişiklik yapılamamasıdır.
2 Sınırlı sorumluluk kooperatifler için bazı durumlarda geçerli olmayabilir. Gerçekten Kooperatifler Kanununun, “Sınırsız Sorumluluk” başlığını taşıyan 29.maddesine göre: “Ana sözleşme, kooperatifin varlığı borçlarını karşılamaya yetmediği hallerde, ortaklarının da şahsan ve sınırsız olarak sorumlu tutulacakları hüküm altına alabilir. Bu takdirde alacaklılar kooperatifin iflası veya diğer sebeplerle dağılması halinde alacaklarını tamamen sağlayamazlarsa, kooperatifin borçlarından dolayı kooperatif ortakları zincirleme ve bütün varlıklarıyla sorumlu olurlar.” Buna karşılık Kooperatifler Kanununun “Sınırlı Sorumluluk” başlığını taşıyan 30.maddesine göre: “Ana sözleşmeye, kooperatif borçları için her ortağın kendi payından fazla olarak şahsan ve belirli miktara kadar kooperatiften sonra sorumlu olacakları hususunda bir hüküm konabilir. Ortakların tek başlarına sorumlu olacakları miktar kooperatifteki payların tutarı ile orantılı olarak da gösterilebilir.” 3 Rüzgaresen, 2011a: 554; Atalay, 2006: 4; Kuru vd., 2013: 503; Pekcanıtez vd., 2014: 433; Deliduman, 2008: 49; Coşkun: 2567
Borca batık olma hali tüm iflasa tabi kişiler için bir iflas sebebi olsaydı, iflasların sayısı olağanüstü artar ve böylece birçok işletme ekonomik faaliyetine son vermek zorunda kalırdı. Bu sonuç ülke ekonomisi bakımından oldukça büyük bir zarara neden olabilirdi. Borca batık olma halinin gerçek kişiler için bir iflas sebebi sayılmamasının bir diğer nedeni ise, gerçek kişilerin borca batık olduklarının tespitinde karşılaşılan zorluktur; zira sınırsız sorumluluğun geçerli olmasından ötürü, gerçek kişilerin malvarlıklarının tam olarak tespiti ve borca batıklığın ispatı oldukça güçtür5.
Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin borca batık olması hali, İcra ve İflas Kanunu madde 179, Türk Ticaret Kanunu madde 376, III ve Kooperatifler Kanunu madde 63’te zorunlu bir iflas sebebi olarak düzenlenmiştir. Yani borca batıklığın varlığı halinde, sermaye şirketi veya kooperatifin bu durumu mahkemeye bildirme mecburiyeti vardır. Bu bildirimin, borca batıklığın zorunlu bir iflas sebebi olarak kabul edilmesiyle yakından bir ilişkisi vardır:
-Birinci olarak, borca batıklığın sebep olduğu riskin yüksekliği nedeniyle öncelikle alacaklıların menfaatleri korunmak istenmiştir6. Bu yapılırken, alacaklıların eşit ölçüde tatmin
edilmesi hedeflenmiş, diğer alacaklıların aleyhine olacak şekilde bir veya birkaç alacaklıyı kayırmaktan kaçınılmıştır. Alacaklıların menfaati bu şekilde korunurken kamunun menfaati de özellikle korunmak istenmiştir7. Örneğin bir anonim şirketin borca batık olması, bu anonim
şirket ile ticari ilişkiye giren herkese zarar vereceğinden, bu şirketin iflası istenerek faaliyetlerini durdurması, hem alacaklıların hem de kamusal düzenin korunması8 bakımından
önemlidir. Kamunun menfaati için böyle bir tehlikenin aşılması gerekir.
-İkinci olarak, alacaklıların yanı sıra borçlu şirketin, paydaşların ve çalışanlarında korunma gayesi amaçlanmıştır9. Zira borca batık şirket, mali açıdan yüksek derecede
bozulmuş bir şirkettir. Ancak bu durumda olan şirketi borca batıklıktan kurtarma çareleri de vardır10. Borca batıklık bir an önce mahkemeye bildirilerek, şirket için yeniden yapılandırma
veya iyileştirme prosedürleri başlatılarak şirketin iflastan kurtarılması ve risklerin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır.
5 “Gerçekten sınırsız sorumluluğun geçerli olmasından ötürü, gerçek kişilerin mal varlıklarının tam olarak tespiti, dolayısıyla borca batıklığın ispatı imkansız denecek kadar güçtür. Bu yüzden madde 178/III ‘te tüm iflasa tabi kişiler ve kanımızca özellikle gerçek kişiler ve şahıs şirketleri için öngörülen zorunlu iflas sebebi,
uygulamada fazla bir öneme sahip değildir. Çünkü borca batık olmanın özel bir türü olan, madde 178, III’deki durumun tespiti için; borçlunun mevcudunun ne kadar olduğu, yapılan haciz yoluyla takip sonucu elden çıkan miktarın, bu malvarlığının yarısına ulaşıp ulaşmadığı ve kalanının, muaccel ve vadesi bir yıl içinde gelecek borçları karşılamaya yetip yetmediği tespiti gerekir. Bu ise oldukça zordur” açıklamalar için bkz. Atalay, 2006: 4
6 Atalay, 2006: 5; Rüzgaresen, 2011a: 555 7 Atalay, 2006: 5; Rüzgaresen, 2011a: 555
8 Sermaye şirketleri ekonomik düzenin en önemli aktörleridir. Bunların borca batık bir mali durumla ticari faaliyette bulunmaya devam etmesi, ekonomik ve kamu düzenini bozma sonucu doğurabilir.
9 Atalay, 2006: 5; Rüzgaresen, 2011a: 555
-Üçüncü olarak, ticari düzenin korunması ve sağlıklı işlemesini sağlanması amaçlanmıştır. Zira mali yapısı bozulan ve iyileştirilmesi mümkün olmayan şirketlerin, faaliyetlerine devam etmemesi ve ticari hayatın dışına atılması ticari düzenin sıhhati bakımından fevkalade önemlidir11.
Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin borca batık oldukları, şirket veya kooperatif için çıkarılan ara bilançodan anlaşılır. Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin yönetim kurulları, şirketin kar ve zararının tespiti için, her sene yıllık bilanço düzenler. Şayet yıl içinde şirket borçlarının aktiflerini geçtiği şüphesini uyandıran emareler varsa yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatlarına göre bir ara bilanço düzenleyerek şirketin mali durumunu, aktif ve pasif durumunu tetkik eder (TTK m. 376, III). Hazırlanan ara bilançodan şirketin borçlarının fazla olduğu yani şirketin borca batık olduğu anlaşılırsa, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket yahut kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları, bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdurlar (İİK m. 179, TTK m. 376, III, TTK m. 542, III). Şirketin borca batık olduğunu alacaklılarda mahkemeye bildirebilirler (İİK 179). Mahkeme, şirketin borca batık olduğunu tespit ederse, önceden bir iflas takibine gerek olmaksızın doğrudan doğruya şirket veya kooperatifin iflasına karar verir (TTK m. 376, III; İİK m. 179).
Bir iflas sebebi olarak borca batıklık İcra ve İflas Kanunu madde 179, Türk Ticaret Kanunu madde 376, III ve ayrıca Kooperatifler Kanunu madde 63’te düzenlenmiştir. İcra ve İflas Kanunu madde 179 ile Türk Ticaret Kanunu madde 376, III’ mukayese edecek olursak; İcra ve İflas Kanunu madde 179; sermaye şirketleri ve kooperatifler için bir iflas sebebi olan borca batıklık halini daha genel bir şekilde düzenlemiştir. Zira Türk Ticaret Kanunu madde 376, III; borca batıklık halini anonim şirketler için özel olarak düzenlemiştir. Türk Ticaret Kanunu madde 633, anonim şirketler ile ilgili maddeye atıf yaparak borca batıklığın limited şirketler için de zorunlu bir iflas sebebi kabul etmiştir. Kooperatifler Kanunu madde 63 kooperatifler için, Türk Ticaret Kanunu madde 376’ya benzer bir düzenlemeyi hüküm altına almıştır. Bütün bu hükümler, borca batıklığın bir iflas sebebi olarak kabul edilmesi amacına uygun olarak konulmuşlardır.
1.2 Kavram
Sözlük anlamıyla “batkı”, günü gelmiş olan borçları ödeyememe, iflas demektir. “Batkın” ise batkıya düşme halidir.
Çalışmamız bakımından kavramı inceleyecek olursak; kanun koyucu, sermaye şirketleri ve kooperatifler için geçerli olan ve çok önemli sonuçlar bağladığı “borca batıklık” kavramını tanımlamamıştır12. Bununla birlikte ilgili kanunların borca batıklık kavramını ifade
etme şekline göz atacak olursak; İcra ve İflas Kanunu madde 179’da: “Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu…” ifadesine yer verilmiştir. Türk Ticaret Kanunu madde 376, III’de ise: “…aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetme(mesi)” ifadesine yer verilmiştir.
Borca batıklık kavramı; “şirket pasifinin aktifinden fazla olması hali” olarak tanımlanmaktadır13. Ancak bu tanımlama, sermaye şirketlerinde bazı tereddütlere yol açabilir.
Öyle ki; “pasif” kavramı, “borç” kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Zira anonim şirket bilançosunun pasif tarafında; “şirket alacaklılarının alacağı” olarak nitelendirilemeyecek bazı kalemler vardır14. Bu kalemler borca batık olma halinin tespitinde,
pasif kısmı oluşturan unsur olarak nitelendirilemezler. Örnek vermek gerekirse, esas sermaye, yedek akçeler, yenileme, yardım ve hayır işleri için ayrılmış fonlar yıllık bilançonun pasifinde yer alırlar, ancak şirket borcu değillerdir. İşte bu gibi kalemler pasif kısmında yer alır. Ancak bu kalemler nedeniyle bir şirketin veya kooperatifin pasifinin aktifinden fazla olması, şirketin veya kooperatifin borca batık olduğunu göstermez. Bu yüzden borca batıklık kavramını tanımlarken, “pasif” kavramı ile “borç” kavramının birbiri yerine kullanılması uygun olmaz15.
Borca batıklık için, şirketin üçüncü kişilere olan borçları önemlidir; bilançonun pasif tarafında yer alan diğer kalemler borçların hesabına katılmaz. Bu açıklamalardan sonra uygulamadan örnek verecek olursak, Yargıtay bir kararında16 “İflasın ertelenmesinin amacı, borca batık
sermaye şirketinin mali durumunu düzelterek borca batıklıktan kurtulmasının sağlanmasıdır. Borca batıklıktan kurtulma ise tüm borçların ödenmesi anlamına gelmeyip, rayiç değerlere göre pasifin aktiften fazla olmasını ifade eder” hükmünü kurarak borca batıklığı; “pasifin aktiften fazla olması” şeklinde tanımlamıştır. Yukarıda ileri sürdüğümüz gerekçeler nedeniyle Yargıtay’ın yapmış olduğu bu tanımlamaya katılamıyoruz. Bütün bu açıklamalardan sonra
12Deliduman, 2008: 51; Atalay, 2006: 6; Hatta kanun koyucu çoğu yerde borca batıklık yerine, borca batıklığı ifade etmek üzere farklı ifadeler kullanmıştır. Örneğin; sermaye şirketi ve kooperatiflerin borçlarının
aktiflerinden fazla olması (İİK 179), mevcudun borçları karşılamaması (İİK 345/a), şirket aktiflerinin şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmemesi (TTK 376/III), şirket borçlarının şirket varlığından fazla olması (TTK 542/I/c), kooperatif varlığının yarısının karşılıksız kalması (Kooperatifler Kanunu 63/I). 13 Bu tanımı yapanlar için aktarım, bkz. Atalay, 2006: 6, dipnot 15
14 Ayrıntılı aktif ve pasif tablosu açıklamaları için bkz. Aydemir, 2013: 75; Toplu, 2010: 54.; Aydemir ve Çağlar, 2010: 72; Oy, 2009a: 32
15 Benzer yönde Muşul, 2008: 35, Muşul, 2013: 1429; Atalay, 2006: 6 16 Yargıtay 19 HD., 14.04.2010, E.2009/13146, K.2010/4359
borca batık olma halini tanımlayacak olursak; borca batıklık; şirketin mevcut ve alacaklarının, şirket borçlarını karşılamaya yetmemesi anlamına gelir17.
1.3 Benzer Kavramlarla Karşılaştırma 1.3.1 Acz Haline Düşme
Borca batıklık ile ödemeden acz hali, farklı kavramlar olmakla birlikte bazen doktrinde18 bazen de uygulamada19 birbirine karıştırılır veya birbirlerinin yerine kullanılırlar.
Buna neden olan sebeplerini sıralamak gerekirse;
Kanundaki düzenlemelerde, acz hali ve borca batıklığın tanımlanmaması ve aralarındaki sınırların belirlenmemiş olması,
Her ikisinin de borçlu tarafından mahkemeye bildirilebilmesi, Her ikisinin de mali durumun bozulmasından kaynaklanması.
Ayrıca, bazı hükümlerinde, “acz hali”, açıkça “borca batıklık” kavramının yerine kullanılmıştır. Buna İcra ve İflas Kanunun madde 178, III ile Kooperatifler Kanunun madde 63, I örnek verilebilir.
Acz hali ile borca batıklık arasında çeşitli farklar vardır. Bu farkların en önemlileri şu şekilde ifade edilebilir;
Acz halinde, malvarlığının durumu dikkate alınmaksızın borçlu, ödeme araçlarının eksikliği nedeniyle muaccel borçlarını ödeyebilme iktidarını devamlılık arz edecek bir şekilde kaybetmektedir20. Bunun temel sebebi, süreklilik gösteren ve muaccel
borçların ifasına engel olan ödeme araçlarının yetersizliği ve veya yokluğudur. Borca batıklıkta ise, borçlunun bir miktar mevcudu olmakla birlikte, bu mevcudu borçlunun tüm borçlarını karşılamaya yetmekten uzaktır21. Yani bir malvarlığı yetersizliği söz
konusudur. Borca batıklıkta sadece borçlunun ödeme gücü bakımından mevcudun aleyhine, ancak borçların lehine olacak şekilde bir denge bozulması söz konusudur.
17 Benzer yönde Ulukapı, 2012: 251; bkz. Kuru vd., 2013: 503; Gören, 2007: 211;Kaya ve Özkan, 2013: 197 18 Konu ile ilgili ayrıntılı açıklamalar için bkz. Eriş, 2010: 2248
19 “TTK’nın 446. Maddesi hükmüne dayanılarak yapılan iflas istemi üzerine mahkemenin, tasfiye halindeki şirketin gerçekten acz içinde olup olmadığını, aktif ve pasiflerinin durumunun iflası gerektirecek halde bulunup bulunmadığını, uzman bilirkişi kurulundan alacağı raporla tespit ettikten sonra varılacak sonuç çerçevesinde bir karar vermesi gerekir. Tasfiye memurluğunca bildirilen alacak-borç durumunun gerçeğe uygunluğu
araştırılmadan, eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru değildir…” karar için bkz. 19.HD, 31.10.1996, 7306/9597: www.kazanci.com, (erişim tarihi: 17.03.2008)
20 Benzer şekilde bkz. Pekcanıtez vd., 2014: 433; “Acz hali, borçlunun ödeme araçlarındaki geçici olmayan yoksunluk hali nedeniyle muaccel borçlarını ödeme konusundaki sürekli iktidarsızlığıdır…” şeklindeki tanımlama için bkz. Deliduman, 2008: 51; Rüzgaresen, 2011a: 619; Atalay, 2006: 7; Kayhan Çetin, 2011: 19; Muşul, 2013: 48; Rüzgaresen, 2011a: 2; Deynekli, 2009: 44
21 Atalay, 2006: 7; Rüzgaresen, 2011a: 619; Deliduman, 2008: 51; Kayhan Çetin, 2011: 19; Muşul, 2013: 48; Rüzgaresen, 2011b: 2; Deynekli, 2009: 44
Buraya kadar yapılan açıklamalar üzerine şu soruyu sormamız gerekir; acaba borca batıklık halinin varlığı halinde, acz halinin var olduğunu kabul edecek miyiz?
Doktrinde bizim de katıldığımız bir görüşe göre22 borca batıklığın varlığı aynı
zamanda acz halinin de var olduğunu göstermez. Kişi borca batık olmakla birlikte, kısmen de olsa ödeme gücüne halen sahip durumda olabilir. Örneğin, borçlu aldığı kredilerle borcunu ödemeye devam edebilir. Buna karşılık acz halinde, borçlu ödeme araçlarının yokluğu veya yetersizliği nedeniyle, borcunu hiçbir surette ödeyebilme imkanına sahip değildir. Borca batık hale düşme, örneğin kişinin mevcudunda önemli bir yer tutan hisse senetlerinin, birdenbire değer kaybetmesi ile mevcudun oransal olarak borçların toplamından daha az hale gelmesi, acz halinin hüküm ve sonuçlarını tek başına meydana getirmez. Yani kişi borca batık olduğu halde, acz halinde olmayabilir23. Örneğin borçlu, özellikle vadesi gelmiş borçlarını
ödeyebilecek durumda ise veya kredi bularak bu borçlarını ödeyebiliyorsa, acz halinde olduğu söylenemez. Bu açıklamalardan sonra özellikle belirtmek gerekir ki; uzunca bir süre içinde borçlarını ödeme konusunda acz halinde bulunan bir şirket veya kooperatif için borca batıklık nitelendirmesi yapılamaz. Ancak bu şirket veya kooperatif için borca batıklık halinin belirtilerinin doğduğunu söyleyebiliriz.
Yukarıda sormuş olduğumuz sorunun tam tersini sormak gerekirse, bir başka ifadeyle acz halinin varlığı halinde borca batıklık söz konusu olur mu?
Doktrinde bizimde katıldığımız bir görüşe göre24 acz halinde olan bir kimse aynı
zamanda borca batıkta olabilir. Ancak bu şart değildir.
İflas talebinin, acz halinde ihtiyari (İİK m. 178, I), borca batıklık halinde ise zorunlu olmasıdır (TTK m. 376, III, İİK m. 179)25. Acz halinde acziyet açıklaması borçlunun
beyanı ile ortaya çıkar. Borca batıklık ise hazırlanacak bir ara bilanço ile ortaya çıkar. Bu durum acz hali ile borca batıklığın düzenlenme amacındaki farklılıktan ileri gelir. Zira borca batıklıkta, borçlunun karşı karşıya olduğu mali durumun bozukluğu ve alacakların uğrayacağı zarar, acz haline göre daha büyük boyutlarda gerçekleştiğinden, bir an önce mahkemeye başvurulup, duruma el konulması gerekmektedir.
Acz hali, iflasa tabi bütün borçlular için geçerli bir sebep iken, borca batıklık özel bir iflas sebebi olup, sadece sermaye şirketleri ve kooperatifler için öngörülmüştür26.
Tekrar başa dönüp özetleyecek olursak; acz hali ile borca batıklık birlikte gerçekleşebileceği gibi, biri diğeri olmadan da gerçekleşebilecektir. Yukarıda da ifade edildiği
22 Rüzgaresen, 2011a: 620 23 Rüzgaresen, 2011a: 620 24 Rüzgaresen, 2011a: 621
25 Atalay, 2006: 7; Rüzgaresen, 2011a: 621; Deliduman, 2008: 51 26 Benzer şekilde bkz. Rüzgaresen, 2011a: 621
üzere bu iki müessese birbirinden bağımsız şart ve unsurlara sahip iflas sebepleridir. Bu sebeplerden birisi olmadan diğeri söz konusu olabilir. Ancak acz hali ile borca batıklık ayrı birer iflas sebebi olmakla birlikte birbirinden tamamen ilişkisiz sebepler değildir. Çok uzun süren bir acz hali zaman içerisinde borca batıklığa dönüşebilir27.
Son olarak ifade etmek gerekirse; bir sermaye şirketi ve kooperatif hakkında hem acz hali hem de borca batıklık aynı anda gerçekleşmişse, borçlu acz haline dayanarak ihtiyari bir şekilde değil, kanunun emri gereği borca batıklığa dayanmak suretiyle ve zorunlu olarak iflasını istemek mecburiyetindedir.
1.3.2 Bilançonun Zarar Göstermesi
Bilançolarda değişik kalemlerin yanı sıra, bir de zarar kalemi bulunur. Türk Ticaret Kanunu madde 474,II ile madde 592 bilançonun zarar göstermesini düzenlemiştir. Bilançoda gösterilen pasiflerin, aktifleri aşan kısmı bilanço zararını gösterir. Böyle bir zararı gösteren bilançoya da “zarar bilançosu” denir. Bilançonun gösterdiği zarar öz sermayenin azaldığı miktara işaret eder. Zarar bilançosunda, değerleme esaslarının bir önemi olmadığından bu bilanço, normal yılsonu bilançosu ve tasfiye açılış bilançosu olarak ortaya çıkabileceği gibi, bir ara bilanço olarak da ortaya çıkabilir. Bilanço zararının hesaplanmasında, sadece iş yılının zararı değil, eski yıllardan devreden zararlar da hesaba katılır. Dolayısıyla, bir iş yılı karla kapanmış olsa bile, eski iş yıllarına ait zarar, bu karı aşıyor ve bu zarar, yedek akçelerle de kapatılamıyorsa, bilanço zararından veya bilançonun zarar göstermesinden söz edilir ve bu zarar gerçek bilanço28 zararı olarak adlandırılır29. Bunun anlamı sermaye gerçek zarar
miktarınca kaybedilmiş demektir. Bilançodaki zararın miktarı, yedek akçeleri ve sermaye toplamını aşıyorsa, artık borca batıklık bilançosundan söz edilir30.
Bu açıklamalarımızdan sonra ifade edilebilir ki, borca batıklık, benzer bir durumu ifade eden, “bilançonun zarar göstermesi” kavramından farklıdır. Zira bilanço zararı ile borca batıklık farklı hesaplama usullerine tabidirler. Bilanço zararları bilanço aktifleri, Türk Ticaret Kanunu’nda öngörülen değerlendirme hükümlerine göre işletmenin devamı esas alınarak yapılacak bir değerlendirme ile belirlenir. Borca batıklık halinde ise, bilançodaki aktifler, işletmenin devam değerleri ile muhtemel satış fiyatları üzerinden değerlendirilir (TTK m. 376, III). Borca batıklık halinde mutlaka bir zarar vardır; buna karşılık bilançonun zarar
27 “Örneğin, ödeme güçlüğü içine düşmüş bir anonim şirket, bu durumdan kurtulmak için ürettiklerini piyasa değerinin altında satar, öte taraftan üretimini sürdürmek için gerekli malları satın alabilmek için yüksek faizli kredi alırsa, bir süre sonra borca batık hale gelebilecektir” açıklamalar için bkz. Rüzgaresen, 2011a: 621 28 “Gerçek ve gerçek olmayan bilanço ayrımı, zararın yedek akçelerle kapatılabilir olup olmamasına göre yapılır.” Atalay, 2006: 9, Muşul, 2013: 39
29 Benzer şekilde açıklamalar için bkz. Rüzgaresen, 2011a: 623 30 Benzer yönde bkz. Muşul, 2013: 39
göstermesi, öz sermayenin, bu zarar nispetinde azaldığını ifade eder. Öz sermayenin azalmış olması, her zaman borca batıklığın var olduğu anlamına gelmez fakat bilanço zararlarının artmaya devam etmesi, sermaye kaybı ve borca batıklığı kaçınılmaz hale getirir. Bir başka ifadeyle; borca batık olma halinde, mutlaka zarar bilançosu söz konusu olur, ancak her zarar bilançosu mutlaka borca batıklığı göstermez. Bilançonun zarar gösterip göstermediği tespit edilirken bilançonun aktif tarafı ile pasif tarafta yer alan tüm değerler karşılaştırılır31. Borca
batıklığın tespitinde ise, bilançodaki mevcutlar ile pasifin bir bölümünü oluşturan şirket borçları birbiri ile karşılaştırılır32.
1.3.3 Sermaye Kaybı
Sermaye kaybı mali durumun33 bozulma34 çeşitlerinden sadece bir tanesidir. Zira acz
haline düşme ve borca batıklık gibi durumlar da mali durumun bozulmasına işaret ederler. Ancak mali durumun bozulması ile şirketin zarar etmesi farklı şeylerdir35. Şirketin zarar
etmesi, iflası gerektirecek ölçüde mali durumun bozulması anlamına gelmez. Bir anonim şirketi faaliyeti esnasında kar elde edebileceği gibi, zarar da edebilir. Meydana gelen zarar Türk Ticaret Kanunu madde 376, III’ deki tanımlamaya uyacak şekilde borçların aktiften fazla olmasına sebebiyet veriyorsa ise, ancak o zaman iflasın istenmesini gerektirecek kadar bir mali bozulma söz konusu olur.
Sermaye kaybı, Türk Ticaret Kanunu madde 376, I ve II’ de “sermayenin karşılıksız kalması” olarak ifade edilmiştir. Türk Ticaret Kanununda sermayenin karşılıksız kalmış sayılması için, ½ ve 2/3 şeklinde iki ayrı oran öngörülmüştür36. Her iki oranı ayrı ayrı
inceleyelim.
1.3.3.1 Sermayenin 1/2 Oranında Karşılıksız Kalması Hali
Şirketin son yıllık bilançosuna göre sermaye ile yasal yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa yönetim kurulu, şirket genel kurulunu
31 Atalay, 2006: 9; Rüzgaresen, 2011a: 623 32 Atalay, 2006: 9; Rüzgaresen, 2011a: 623
33 “Mali Durum, malvarlığını oluşturan aktif ile pasifin belirli bir tarihteki karşılıklı durumları ifade eder.” Şeklindeki tanımlama için bkz. Muşul, 2013: 42
34 Mali Durumun bozulması çok çeşitli sebeplerden ileri gelebilir. Örneğin, şirketin kötü idare edilmesi, üretilen mal ve hizmetlerin yeterince pazarlanamaması, alacakların zamanında ve tam olarak tahsil edilememesi, ülke ekonomisinin krize girmesi, banka kredi faizlerinin çok yüksek olması uygulamada en çok karşılaşılan mali durumu bozan sebepler arasında yer almaktadır.
35 Muşul, 2013: 43
36 Madde hükmünde öngörülen iki ayrı oran için eleştiriler bakımından; “…Herhalde bu düzenleme kapsamında, bir yandan sermaye ve yedek akçeler toplamının üçte ikisinin kaybından söz etmek, öte yandan ise TK 376/2 uyarınca bu kez sadece sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanması kararı alınmasını yeterli görmek, kendi içinde tutarlı değildir” açıklamalar için bkz. Kendigelen, 2012: 267
toplantıya çağırarak uygun gördüğü iyileştirici önlemleri genel kurula sunacağı ifade edilmiştir (TTK m. 376/1)37.
Yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırmasının nedeni, iyileştirici önlemler konusunda bilgi vermektir. Ancak bu önlemlerin alınması aynı zamanda genel kurulun kararını gerektiriyorsa yönetim kurulu, karar alınması teklifini de gündeme koymalıdır. Acaba genel kurul, yönetim kurulunun önerdiği iyileştirici tedbirlerden farklı bir tedbir öngörebilir mi? Bu soruya olumlu cevap vermek gerekir38.
İyileştirme tedbirlerine ilişkin önerileri sunmak yönetim kurulunun kanuni yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi sorumluluk sebebidir. Genel kurulun önlemleri ciddiye almaması, bunların icrası için gerekli kararları verip hareket geçmemesi halinde yönetim kurulu sorumlu olmaz39.
Türk Ticaret Kanunu madde 376, II’ den farklı olarak yönetim kurulunun genel kurula sunacağı önlemler kanunda sayılmamıştır. Alınacak önlemlerin somutlaştırılması bakımından; bazı ünite ve bölümler ile ünitelerin kapatılması suretiyle küçülme veya sermaye artırımı yahut iştiraklerin satışı ya da üretim ve pazarlama yönteminin değiştirilmesi bu önlemlere örnek gösterilebilir40.
1.3.3.2 Sermayenin 2/3 Oranında Karşılıksız Kalması Hali
Şirketin son yıllık bilançosuna göre, sermaye ile yasal yedek akçeler toplamının üçte ikisinin oluşan zarar nedeniyle karşılıksız kaldığının anlaşılması halinde yönetim kurulunun derhal genel kurulu toplantıya çağırması öngörülmüştür (TTK m. 376, II). Burada oluşan zararın yasal yedek akçeler dışındaki yedeklerle kapanıp kapanmadığına bakılır. Yedek akçelerle karşılananın dışında kalan zararın, sermaye ve yedek akçeler toplamının üçte ikisini aşması durumunda genel kurulun, gündeminde yazılı olmasa bile41 aşağıda temas edeceğimiz
iki seçenekten birini uygulama zorunluluğu ortaya çıkacaktır.
37 Her ne kadar kanun maddesinde kullanılan akçe, sözlük anlamında her türlü madeni para ise de, bugünkü terminolojide para ve para yerine geçen değerler ifade edilir. Ayrıca “Yönetim kurulu hemen toplantıya çağırmakla yetinmemelidir. Aynı zamanda genel kurula somut iyileştirme tedbirleri de sunmalıdır” şeklindeki açıklamalar için bkz. Şener, 2012: 371; Altaş, 2013c: 148.
38 Aynı görüş için bkz. Kırca Şehirali, 2013: 579 39 Benzer yönde bkz. Tekinalp, 2013: 244
40 Madde gerekçesinde sayılan, sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerinin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesinin yanı sıra, işletme konusunun
değiştirilmesi, üretilen mal da ve hizmette değişiklikler yapılması, çalışan sayısının azaltılması gibi önlemler dev alınabilecektir.
İlk seçenekte genel kurul kalan sermayenin üçte biri ile yetinilmesine karar verir. Bu halde sermaye azaltılması zorunluluğu doğacağı için sermaye de zarar oranında azaltılır ve bu azalan miktar bünye dışına atılır (TTK m. 376, II)42.
Ya da genel kurul azalan sermayenin tamamlanmasına43 karar verir. Sermayenin
tamamlanması ise ancak sermaye paylarının artırılması ile olabilecektir.
Yönetim kurulunun çağrısına rağmen genel kurul toplanamaz, ikinci çağrıda başarısız kalırsa veya genel kurul toplanıp da yukarıda sayılı iki karardan birini alamazsa şirket kendiliğinden sona erer. Bu noktada şu soruyu sormak gerekir; genel kurul toplanıp pay sahipleri arasında görüşmeler yapılması kararı alırsa ne olur? Acaba, yukarıda ifade edilen iki kararın alınamadığı kabul edilerek şirket kendiliğinden sona erer mi?
Bu soruya cevap vermeden önce Türk Ticaret Kanunu madde 376, II’nin konuluş amacına bakmak ve bilahare cevap vermek gerekir. Gerçekten bu hüküm, şirket alacaklılarını ve şirketi korumayı amaçlar. Bu amaçtan hareket edecek olursak, genel kurulun tekrar toplanma kararını, iki karardan birinin alınamamış olması şeklinde yorumlayıp şirketin kendiliğinden sona ermesi sonucuna varmak aşırı şekilcilik olarak değerlendirilmelidir44.
Türk Ticaret Kanunu madde 376, II’den de anlaşıldığı üzere sermayenin üçte ikisinin karşılıksız kalması halinde, mümkünse alacaklıların yararına olacak şekilde mali durumu bozulan şirketi kurtarmayı denemek; bu mümkün değilse, alacaklıları korumak için şirketin varlığına son vermek temel amaç edinilmiştir.
Dikkat edilirse, sermayenin yarısının karşılıksız kalması halinden farklı olarak sermayenin 2/3’ünün karşılıksız kalması halinde alınması gereken önlemler kanunda sınırlı bir şekilde sayılmış ve aykırılığın sonucu da hükme bağlanmıştır.
1.3.3.3 Borca Batıklık ile Arasındaki Farklar
Sermaye kaybının tanımlanmasına ilişkin açıklamalarımızdan sonra sermaye kaybı ile borca batıklık arasındaki farklara temas edelim45;
42 “Maddenin ikinci fıkrasında yer alan “üçte iki” ve “üçte bir” oranlarının uygulamada tamı tamına tutturulabilmesi herhalde istisnadır. Fıkranın gerçekçi ifadesi şöyle olmalıdır: ‘Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhal toplantıya çağırılacak olan genel kurul, sermayenin kalan kısmı ile yetinilmesine veya
tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer.’” şeklindeki görüş için bkz. Moroğlu, 2012: 170
43 “Tamamlama ile azalan sermayeye kadar veya ondan daha fazla sermaye artırımı yapılması veya bilanço açıklarının ortakların tamamınca kapatılması ya da bazı alacaklıların alacaklarını silmesi kastedilmektedir” şeklindeki açıklamalar için bkz. Şener, 2012: 372
44 Benzer yönde bkz. Tekinalp, 2013: 244
45 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Türk Ahmet, Anonim Ortaklıklarda Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Hukuki Sonuçları, Yayın No. 83, 1999; Ayrıca bkz. Aydın, 2012: 101
İlk olarak borca batıklıkta esas alınan ölçüt, borçlunun aktifi ile borcu arasındaki dengeye göre belirlenir (İİK m. 179; TTK m. 376, III). Buna göre, borcun miktarı, mevcudu aştığı noktada borca batıklık hali gerçekleşmiş olur. Sermaye kaybında esas alınan ölçüt ise, şirketin son yıllık bilançosundaki sermaye ve kanuni yedek akçeler toplamı ile zarar arasındaki dengeye göre belirlenir (TTK m. 376, I, II). Sermayenin karşılıksız kalmış sayılması için, şirketin mali durumunun bozularak, ½’den az olmamak üzere sermaye kaybının gerçekleşmesi gerekir.
Sermaye kaybının oluştuğu, son yıllık bilançodan46 anlaşılabilir47. Buna karşılık borca
batıklık hali sadece özel bir bilanço türü olan ara bilanço ile tespit edilebilir.
Borca batıklık durumunda, aynı zamanda bir sermaye kaybının olduğu doğrudur. Gerçekten sermaye kaybı borca batıklığın öncüsü ve habercisidir. Zira sermaye kaybı, belli bir orana ulaştığında borca batıklık hali gerçekleşir. Borca batıklık bu özelliğiyle iş yıllarının zararla kapatılmasının son noktasını oluşturmaktadır. Ancak bu durum borca batıklığın, sermaye kaybı ile aynı anlama geldiğini göstermez48. Sermayenin kaybı veya karşılıksız
kalması durumunda, mutlaka borca batıklığın olması gerekmezken, borca batıklık durumunda mutlaka sermayenin kaybı durumu mevcuttur49. Bir başka ifade ile borca batıklık hali sermaye kaybını da içeren geniş bir kavramdır.
Sermaye, bilançoda yer alan kalemlerden sadece bir tanesini oluşturmaktadır. Dolayısıyla bu kalemin kaybı tek başına şirketin borca batık olduğunu göstermez. Sermaye kaybı, mali durumun bozulmasının özel bir çeşidi olmakla birlikte; borca batıklık, mevcut ve alacakların, şirketin borçlarını karşılamaya yetmemesi anlamına geldiğinden, sermaye kaybını da içeren daha geniş bir kavramdır. Aslında sermaye kaybında, nitelikli bir zarar bilançosu
46 Kırca Şehirali, 2013: 575; Altaş, 2014: 227
47 Karşıt görüş olarak Sayın Pulaşlı sermaye kaybının ara bilançodan da tespit edileceğini kabul etmektedir. “Bilançonun mutlaka yılsonu bilançosu olması gerekmez, sermaye kaybının; yıllık bilanço esaslarına göre hazırlanmış bir ara bilanço veya ara sonuç bilançosu ile tespiti, yönetim kurulunun hem özen yükümü hem de şirketin finansal durumunu gözetme yükümü bakımından şarttır. Bu nedenle TTK 376, I hükmündeki son yıllık bilançoya işaret edilmesi, yönetim kurulunu özen yükümünden kurtarmaya yetmez, çünkü şirketin ticari yılı devam ederken, aynı maddenin 3.fıkrasındaki: ‘şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır’ hükmü uyarınca sermaye kaybı ve borca batıklık durumunun tespit edip, olağanüstü genel kurul toplantısı için gerekli çağrıyı yapması gerekir.” şeklindeki açıklamalar için bkz. Pulaşlı, 2013: 465; Ayrıca, “Kanunda belirtildiği gibi (TTK 376,I, II) sermayenin kaybı kural olarak yıllık bilançodan anlaşılır, ancak bu zorunlu değildir. Bir ara bilançosu da sermayenin kaybı konusunda bilgi verebilir.” şeklindeki açıklamalar için bkz. Atalay, 2006: 10; Rüzgaresen, 2011a: 626; Deliduman, 2008: 52; Ayrıca; “Son yıllık bilançodan amaç yasanın sözel ifadesindeki gibi, mutlaka yılsonunda hazırlanmış bir bilanço değil, aksine yıllık bilanço esaslarına göre hazırlanmış herhangi bir bilançodur. Buna göre sermayenin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılıyorsa, yönetim kurulunun TTK 376, I hükmü gereğince genel kurulu, yıllık bilançonun hazırlanmasını beklemeden hemen olağanüstü toplantıya çağırması gerekir” şeklinde açıklamalar için bkz. Pulaşlı, 2011: 1086
48 Benzer şekilde Poroy, Tekinalp ve Çamoğlu, 2014: 110
hali mevcuttur. Sermaye kaybı borçluyu zora düşürme özelliğine sebep olması nedeniyle, acz halinin bir sebebi olarak nitelemek de mümkündür.
Türk Ticareti Kanunu madde 376, I ve II’ de sermaye kaybı ile borca batıklığı birbirinden ayırmış ve bu iki halde ne yapılması gerektiğini ayrı ayrı belirtmiştir. Borca batıklıkta borçlunun borca batıklığı mahkemeye bildirme ve kendi iflasını isteme yükümlülüğü var iken; sermaye kaybında ise, durumu mahkemeye bildirme ve kendi iflasını isteme mecburiyeti yoktur. Sermaye kaybı durumunda şirket genel kurulu, ya sermayenin tamamlanması yoluna gider veya şirket infisah eder (TTK m. 376, I ve II).
İKİNCİ BÖLÜM
2 BORCA BATIKLIK HALİNİN UNSURLARI
Yukarıda tanımını yapmış olduğumuz borca batıklık haline, unsurları ile daha ayrıntılı bir şekilde temas edeceğiz.
2.1 Borçlunun Sermaye Şirketi veya Kooperatif Olma Zorunluluğu 2.1.1 Genel Olarak
Sadece sermaye şirketleri ile kooperatifler borca batıklık sebebiyle iflasa tabidir. Gerçek kişi ve şahıslar borca batıklık sebebine dayanarak iflas isteyemez50 (İİK m. 179).
Gerçek kişi ile şahıs şirketleri Türk Ticaret Kanunu madde 376 anlamında borca batık olsa bile bunu ticaret mahkemesine bildirme mecburiyetleri yoktur. Gerçek kişi ve şahıs şirketleri acz hali51 (İİK m. 178,I) ve İcra ve İflas Kanunu madde 178,III’teki borca batıklık sebebiyle
iflaslarını isteyebilirler. Ancak acz sebebiyle, borçlunun iflasını istemesi ihtiyari iken, İcra ve İflas Kanunu madde 178,III’teki durumun varlığı halinde iflasını istemesi zorunludur. Bu sebeplerle borca batıklık hali sermaye şirketleri ve kooperatifler bakımından özel bir iflas sebebidir.
Borca batıklık halinin tüm iflasa tabi kişiler için değil de, sadece sermaye şirketleri ve kooperatifler için özel bir iflas sebebi olarak düzenlenmesinin sebeplerine yukarıda52 kısaca
yer vermiştik. Konuyu daha ayrıntılı olarak maddeler halinde incelemek gerekirse;
1) Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin sorumluluğu şirketin malvarlığı ile sorumluluktur. Bir başka ifade ile sınırlı sorumluluktur. Öyleyse bir sermaye şirketi veya kooperatif alacaklısı, alacağını şirketin mevcudundan alamazsa, ortakların şahsi malvarlığına müracaat edemez. Bu durum şirket alacaklıları için bir tehlike oluşturur. Zira borçları aktifinden daha fazla olan bir şirketin ticari hayatına bu şekilde devam etmesi, ekonomik yaşamda telafisi zor sonuçlara sebebiyet verebilir. Ancak gerçek kişiler ile şahıs şirketleri, alacaklılarına karşı hem şirket malvarlığı ile hem de ortakların şahsi malvarlığı ile sorumlu olduğu için, bunların borçlarının aktiflerini geçmiş olması, çoğu zaman büyük bir risk oluşturmaz. Bunun yanında üçüncü kişiler için, şirketin malvarlığının yanı sıra, ortakların kişisel durumu, örneğin kişisel ve ticari itibarları, bu itibarlarını kullanarak kredi temin etme imkanları da önem arz eder53.
50 Türk, 1999: 96; Deliduman, 2008: 31; Rüzgaresen, 2011a: 557 51 Türk, 1999: 96; Rüzgaresen, 2011a: 558
52 Bkz. “Genel Olarak Borca Batıklık Hali” 53 Türk, 1999: 96, Rüzgaresen, 2011a: 559
Borca batıklık gerçek kişi ve şahıs şirketleri için önemli bir kriz olarak kabul edilebilir, ancak sermaye şirketleri ile kooperatifler gibi ekonomik bir çöküş olarak nitelendirilemez. Zira gerçek kişi ve şahıs şirketlerinde “şahıs” kavramı ön plandadır. Buradan hareketle kişisel çaba ve itibar kullanılarak, örneğin kredi temin edilerek, ekonomik kriz aşılabilir.
2) Yukarıda da ifade edildiği üzere gerçek kişi ve şahıs şirketleri için “gerçek kişi olma”, “kişisel çaba”, “kredi itibarı” “ekonomi çevresi”, “ticari prestij” ön plandadır. Borca batıklık hali gerçek kişi ve şahıs şirketleri için bir iflas sebebi olarak kabul edilmiş olsa idi, bunlar için hayati önem arz eden ve yukarıda sayılmış olan unsurlar göz ardı edilmiş olacak ve iflasların sayısı hızla artmış olacaktı. Borçları, aktifini geçmiş olan birçok işletme faaliyetlerine son vermek zorunda kalacak ve bu şekilde ülke ekonomisi bakımından makro düzeyde bir bozulma ve olumsuz etki ortaya çıkacaktı54.
3) Üçüncü neden ise gerçek kişi ve şahıs şirketleri için borca batıklık halinin tespitinde ve ispatında ortaya çıkacak olan güçlüktür55. Zira sermaye şirketleri ile kooperatifler
tuttukları defterler, çıkaracakları bilançolar ile şirketin borca batık olup olmadığını tespit edebilir. Oysa gerçek kişilerin bütün malvarlığının kayıt altında tutulmasına imkan yoktur.
Bu açıklamalarımızdan sonra sermaye şirketleri ile kooperatiflerin tanımlayarak bunların iflas ehliyetine temas edeceğiz.
2.1.2 Sermaye Şirketi
Yapısında sermaye unsuru ön planda bulunan, getirilen sermaye miktarına göre kar dağıtan, ortakların şirket alacaklılarına karşı sorumluluğu, şirkete koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı olan, şirket ortakları tarafından değil, bu ortakların seçtiği organlarca yönetilen, denetlenen, kararlarında oy birliğini değil, oy çokluğunu esas alan şirketlere denir. Kurumlar Vergisi Kanununun56 2.maddesine göre de: “Sermaye şirketleri, Türk Ticaret
Kanunun hükümlerine göre kurulmuş olan anonim, limited, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket(e)” sermaye şirketi denir.
2.1.3 Anonim Şirket ve İflas Ehliyeti
Anonim şirket, bir veya birden fazla kimsenin belli bir iktisadi amaç ve konu ile uğraşmak üzere, bir unvan altında kurdukları, esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüş,
54 Atalay, 2006: 4, Rüzgaresen, 2011a: 559 55 Atalay, 2006: 4, Rüzgaresen, 2011a: 559 56 Kanun No. 5520, Kabul Tarihi 13/6/2006
borçlarından dolayı sadece şirket malvarlığı ile sorumlu olan ve ortaklarının sorumluluğu taahhüt ettikleri sermaye payı ile sınırlı olan, tüzel kişiliğe sahip ticari şirkete denir (TTK m. 329). Bankalar, sigorta şirketleri, aracı kurumlar, holdingler anonim şirket tipine örnek olarak gösterilebilir.
Anonim şirketler, Türk Ticaret Kanunu madde 124 gereği ticaret şirketi olduğundan tacir sıfatına haizdir (TTK m. 16). Bu nedenle anonim şirketler iflas ehliyetine de sahiptir. Anonim şirketler kendisini oluşturan kişilerden bağımsız bir kimliğe sahip olduğundan, iflas ehliyetini belirleyebilmek için tüzel kişiliğin kazanılma anına bakmak gerekir. Türk Medeni Kanununa göre, tüzel kişiler medeni haklardan yararlanma ehliyetini, kanunen aranan şekilde kurulmakla (TMK m. 48), medeni hakları kullanma ehliyetini ise kanunen aranan zorunlu organlara sahip olmakla kazanır (TMK m. 48). Medeni hukuk alanındaki hak ehliyeti, yargılama hukuku alanında taraf ehliyeti, külli takip alanında ise genel olarak iflas ehliyeti şeklinde karşımıza çıkar. Dolayısıyla, anonim şirketler kanunun aradığı şekilde kurulmakla iflas ehliyetine sahip olurlar. İstisnai olarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığının yayımlayacağı tebliğde faaliyet alanları tespit edilen anonim şirketler Bakanlığın iznine tabi tutulmuştur (TTK m. 333). Bakanlığın tebliği dışında kalan anonim şirketler ise, en az bir kurucu ortağın esas sözleşmeyi imzalaması, imzaların notere tasdik edilmesi ve anonim şirketin bulunduğu yer ticaret siciline tescili ile tüzel kişilik kazanmaktadır (TTK m. 355). Öyleyse, anonim şirketin kuruluşunu tescil ettirmesi halinde iflas ehliyetine sahip olacağı söylenmelidir. İflas ehliyeti tüzel kişiliğin sona ermesine kadar devam eder.
2.1.4 Limited Şirket ve İflas Ehliyeti
Limited şirket, en az bir en fazla elli kişinin, belli bir iktisadi amaç ve konu ile uğraşmak üzere bir unvan altında kurdukları, esas sermayesi belirli, borçlarından dolayı sadece malvarlığı ile sorumlu ve ortakların sınırlı sorumluluğu olan, hak ehliyeti işletme konusu ile sınırlı, tüzel kişiliğe sahip ticari şirkete denir (TTK m. 573). Büyük ticari işletmeler için, zorunlu organizasyonlara lüzum göstermeyen küçük ve orta büyüklükteki teşebbüslerde, şahıs şirketlerinin ucuz ve kolay kurulmalarına rağmen, sınırsız sorumlu olmalarının getirdiği tehlikeleri gidermek ve anonim şirketlerin pahalı ve zaman alıcı ve uzun formalitelerini gerektiren kuruluş işlemlerini hafifletmek ihtiyacı limited şirket türünü meydana getirmiştir.
Limited şirketler de, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre ticaret şirketi ve tacirdir (TTK m. 124; TTK m. 16).
Limited şirketler ortak veya ortaklarca imzalanan şirket ana sözleşmesinin noterce tasdik edilmesinden sonra, şirketin ticaret siciline tescili ile birlikte kurulur ve ticaret siciline tescili ile birlikte kurulur ve tescil anından itibaren tüzel kişilik kazanırlar (TTK m. 588). Şirket tüzel kişiliğe sahip olmakla birlikte aynı zamanda hak ehliyetine de sahip olacağından, tescil anında iflas ehliyetine de sahip olur.
Acaba limited şirket iflas dışındaki bir sebeple infisah edilerek tasfiye sürecine girdiğinde iflas ehliyetine sahip midir?
Bu soruya olumlu cevap vermek gerekir. Gerçekten, tasfiyeye tabi tutulan limited şirketin tüzel kişiliği, şirketin amacıyla sınırlı olarak devam eder. Bu nedenle tasfiye sürecine girmiş bir limited şirketin iflas ehliyeti vardır57 .
2.1.5 Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirket ve İflas Ehliyeti
Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirket58, sermayesi paylara bölünen ve
ortaklarından bir ve birkaçı şirket alacaklılarına karşı bir kollektif şirket ortağı, diğerleri bir anonim şirket pay sahibi gibi sorumlu olan şirkettir (TTK m. 564).
Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket, ana sözleşmesinin bütün komandite ortaklarca imzalanıp, noterce tasdik edilmesi üzerine, ticaret siciline tescille kurulur ve tescille tüzel kişilik kazanır (TTK m. 566). Tüzel kişiliğin kazanılmasıyla birlikte şirket iflas ehliyetine sahip olur. Şirketin iflas ehliyeti tüzel kişiliğin sicilden terkinine kadar devam eder.
2.1.6 Kooperatifler ve İflas Ehliyeti
Kooperatifler, tüzel kişiliği haiz olmak üzere, ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını, işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklara denir (Kooperatifler Kanunu madde 1)59.
57 “TTK 643’ün tasfiye memurlarının tayin ve azilleri, tasfiyenin icrası, ticaret sicilindeki kaydın silinmesi, ve ticari defterlerin saklanması hakkında, anonim şirketlere ilişkin hükümlerin uygulanacağına dair atfı ve İcra ve İflas Kanunu 179,I hükmü, tasfiye haline girmiş limited şirketlerin de iflas ehliyetine sahip olduğunun en güçlü delilini teşkil eder. Bu nedenle, tasfiye halindeki bir limited şirketin de iflası istenebilir” şeklindeki açıklamalar için bkz. Ermenek, 2009: 22
5858 “Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler bir sermaye şirketi olmakla birlikte bizde uygulaması yoktur” bkz. Rüzgaresen, 2011a: 560
59 Kooperatifin ana sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça, kooperatif, alacaklılarına karşı sadece malvarlığıyla sorumludur(KK 28). Ancak ana sözleşmesinde, kooperatifin varlığı borçlarını karşılamaya yetmediği hallerde, ortakların şahsen ve sınırsız olarak sorumlu tutulacakları kararlaştırılabilir. Böyle bir durumda, alacaklılar, kooperatifin veya diğer sebeplerle dağılması halinde alacaklarını tamamen alamazlarsa, kooperatif ortakları müteselsilen ve bütün varlıklarıyla, kooperatifin borçlarından sorumlu olurlar (KK 29). Ana sözleşmeye kooperatif borçları için, her ortağın kendi payından fazla olarak, şahsen ve kendi payından fazla olarak, şahsen ve belirli miktara kadar, kooperatiften sonra sorumlu olacakları hususunda bir hüküm konabilir.
