İdari sözleşmenin amaçları ya da üzerinde anlaşma yapılan maddeleri gerçekleşmeden önce iki tarafın sözleşmenin feshedilmesi üzerinde anlaşmasıyla idari sözleşme sona erebilir. Bu şekilde idari sözleşme sivil sözleşmelerden farklı değildir. Bu fesihte belli bir şekil şart koşulmadan idarenin açık bir şekilde kendi iradesini açıklaması gerekir. Zira bunun sözleşme tarafları arasında karşılıklı konuşmayla olması mümkündür.204 Aynı şekilde fesih için idari sözleşme yapmakla
201 HULÛ Mâcid Râgib, el-Ukûdü’l-İdâriyye, el-Câmi’atü’l-Cedîde, İskenderiye, 2016, s. 243. 202 1988 tarihli İnşaat Mühendisliği İşleri Sözleşme Şartları, md: 65/C.
203 GÖZLER Kemal ve KAPLAN Gürsel, İdare Hukuku, b. 15, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Bursa,
2014, s. 515.
204 KABLAN Ali Abdulemir, Eserü’l-Kânûnü’l-Hâs Ale’l-Akdi’l-İdârî, Zeynü’l-Hukûkiye, Lübnan,
52
yetkili birimden yetkisine göre resmi onayın alınması gerekir.205 Bunun dışında sözleşme yapanlar, sözleşmeyi sona erdirme üzerinde anlaşma yapma yolunda özgürdürler.
Feshetmek sözleşmeyi bozmaktır. Ondan maksat sözleşme yapan iki tarafı birleştiren bağı çözmektir. Sanki sözleşme daha önce yapılmamış gibi yok olacak şekilde onun etkilerini ortadan kaldırmaktır206.
Bazen anlaşmalı fesih bir tarafın diğerine ödediği bir tazminatı içermekte ya da tazminatsız olmaktadır. Bazı durumlarda sözleşmenin feshedilmesi üzerinde yapılan anlaşma yargının açıklamasına ihtiyaç duymaktadır. İdari yargı bu açıklamayı yapmakla yetkilidir207.
Genelde sözleşme anlaşmalı fesih durumunda şu iki durumdan birini ifade eden bir madde içermektedir: Birincisi taraflarında biri kendi yükümlülüğünü ihlal ettiği zaman sözleşmenin feshedilmesi için yargıya başvurmaya ihtiyaç olmadan sözleşmenin otomatikman feshedilmiş sayılmasıdır. İkincisi ise hâkim adli fesih kararını vermek için müdahale ettiği zaman onun yetkisinin sınırlandırılmasıdır.208 Anlaşmalı fesih önemli olduğu için kanun koyucu sözleşme yapan tarafların açık bir şekilde bu şartı istemelerini zorunlu kılmıştır. Onların kapalı ifadeleri yeterli değildir. Böylece biz bu konuyu iki başlıkta ele alacağız. Birinci başlıkta anlaşmalı feshin mahiyeti ve ikinci başlıkta ise onun sonucunda ortaya çıkan etkileri ele alacağız.
1. Anlaşmalı Feshin Mahiyeti
Bu, sözleşmeyi feshetme türlerinden biridir. Sözleşmenin devam etmesindeki yarar ortadan kalktıktan sonra sözleşme yapanların sözleşme ilişkisini sonlandırma hakkıdır.209 Anlaşmalı feshin dayandığı hukuk temeli, fesihle ilgili doktrinel ve hukuki görüşlerin farklı olmasıyla farklılık arz etmektedir. Bazısı bunu feshedici açık şarta bağlı kılmaktadır. Bazısı da bunu feshedici kapalı şarta bağlı kılmaktadır.
205 CEBÛRÎ Mahmûd Halef, a.g.e., s. 2010, s. 253. 206 GÂZÎ Heysem Halim, a.g.e., s. 156.
207 ŞERKÂVÎ Su’âd, el-Ukûdi’l-İdâriyye, Kahire, Dâr en-Nehdatü’l-Arabiyye, 1999, s. 582. 208 RÂDÎ Mâzin Leylû, el-Ukûdi’l-İdâriyye, s. 140.
53
Yasalar ya da hukuk doktrini sözleşmenin feshinin dayanabildiği anlaşma için belli bir şekil belirlememişlerdir.210 Mısır Medeni Kanunu’nun 158. maddesi anlaşmalı fesih durumunu şöyle ifade etmiştir: “Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükler yerine getirilmediği zaman yargı kararına ihtiyaç olmadan sözleşmenin kendiliğinden feshedilmiş sayılması üzerinde anlaşılabilir. Sözleşme yapan taraflar uyarı yapmaktan muaf olma üzerinde anlaşma yapmadığı sürece bu anlaşma tarafları uyarı yapmaktan muaf kılmaz.”. Sorun burada şudur: Sözleşme yapan kişi yükümlülüğünü yerine getirmediğinde sözleşmenin feshedilmiş sayılması üzerinde anlaşama olduğu zaman genelde bu durum, sözleşmenin yerine getirilmemesinden dolayı yapılan fesihle ilgili genel kurala uygun olur. Bu fesih, uyarmaya ve fesihle ilgili yargı kararına ihtiyaç duymaz. Bundan daha önemlisi yetkili mahkeme, fesihle ilgili karar verme ya da sözleşme yapan tarafa sözleşmeyi yerine getirmesi için süre vermede takdir yetkisini kullanmaktan kaçınmaz. Dolayısıyla hâkim sözleşme yapan kişiyi fesih kararını bertaraf etmek için yükümlülüğünü yerine getirmekten mahrum bırakmaz. Ama sözleşme yapanlar, yükümlülükler yerine getirilmediği zaman onun kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı üzerinde anlaşmamışlarsa fesihle ilgili çıkan karar feshi onaylayan değil, onu oluşturan bir karardır. Ama sözleşmenin kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı üzerine anlaşma varsa bu durumda yargı kararına ihtiyaç duyulmaz. Çıkan karar, feshi oluşturan değil, onu keşfedici bir karar olur211.
Sözleşme yapan taraflar arasında sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin hepsi ya da biri yerine getirilmediği zaman yargı kararına ihtiyaç olmadan sözleşmenin kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı üzerinde bir anlaşma- ki buna feshedici açık şart denilmektedir-bulunursa feshin burada zorunlu olması gerekir. Sözleşme yapan bu kişi ya da hâkim için fesih ve yükümlülüğün yerine getirilmesi arasında bir tercih hakkı yoktur. Bu durumda çıkan karar feshin gerçekleştiğine dair keşfedici bir karardır. Feshi gerçekleştiren bir karar değildir.
Irak Medeni Kanunu’nun 178. Maddesi ise şunu ifade etmiştir: “Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükler yerine getirilmediği zaman yargı kararına ihtiyaç
210 CEBÛRÎ Mahmûd Halef, a.g.e., 227-228.
54
olmadan sözleşmenin kendiliğinden feshedilmiş sayılması üzerinde anlaşılabilir”.212 Bundan dolayı anlaşmalı fesih hükümleri çoğu yasalarda birbirine benzemektedir. Bu alanda idari sözleşmenin özel şartları yoktur. Tüm sözleşmelerin tabi olduğu genel kurallar anlaşmalı fesih durumlarını onun etkilerini ve neticelerini düzenlemektedir.213
2. Anlaşmalı Feshin Etkileri
Gerekli hukuki şartlar ve işlemler bulunduktan sonra gerçekleşen anlaşmalı fesih yoluyla sözleşme bağının koparılması sonucunda birtakım etkiler ortaya çıkmaktadır. Öyle ki onun sonucunda sözleşme yapanlar sözleşmeden önceki duruma dönmektedirler. Yani onun geriye dönük bir etkisi bulunmaktadır. Dolayısıyla sözleşme gereği meydana gelen yükümlülükler ortadan kalmaktadır. Sözleşme bağlantısı artık yoktur.214 Sözleşme yapan tarafların sözleşmeden önceki duruma dönmeleri bazen alacaklıyı zarara sokmaktadır. Bu durumda diğer tarafın sözleşmeyi ihlal etmesi sebebiyle onun gördüğü tüm zararlar için tazminat talebinde bulunma hakkı vardır. Tazminat sözleşme sorumluluğu esasına göre değil kusur sorumluluğu esasına göre alınmaktadır.215 Hâkimin anlaşmalı fesihte takdir yetkisini kullanmamasına rağmen kararın yasal olmasını denetleme; feshedici açık şartı işletme; onun varlığını, yasal olmasını ve niteliğini incelemede önemli bir rol oynamaktadır. Bazen feshedici açık şart, sözleşmenin feshedilmiş sayılması üzerinde anlaşma yapma şeklinde olmaktadır. Bu durumda uyarmanın olması, dava açılması ve hâkimin yetkisinin uygulanması gerekir. Bazen feshedici açık şart sözleşmenin kendiliğinden feshedilmesi şeklinde olmaktadır. Bu durumda hâkim feshedici şarta bağlı kalır. Örneğin hâkim feshedici şartı işletmeye yol açan ihlal olayını incelemede rol oynamaktadır. Hâkim ihlalin feshi gerektirmediğini ve borçlunun yükümlülüğün
212 40 sayılı 1951 tarihli Değiştirilmiş Irak Medenî Kanunu, md: 178. 213 EBÛ RÂS Muhammed eş-Şâfiî, a.g.e., s. 128.
214 MANSÛR Muhammed Hüseyin, eş-Şartu’s-Sarîh el-Fâsih, el-Camiatü’l-Cedîde, İskenderiye,
2003, s. 419
55
bir kısmını yerine getirdiğini gördüğü zaman borçlunun yükümlülüğünü yerine getirmesi için hâkimin ona süre verme hakkı vardır216 .