1-Mevcut Dava Devam Ederken
Gerek doktrinde gerekse uygulamada, mevcut dava devam ederken icra inkâr tazminatının bağımsız bir dava konusu yapılamayacağı savunulmaktadır269. Eriş ise, bu konuda icra inkâr tazminatı talebi için ayrı davanın, bir yıllık süre geçmeden açılmış olması halinde itirazın iptali davası ile birleştirilerek görülebileceğini savunmaktadır270.
Davacının, bir davayı açmakta hukuki yararı bulunmalıdır. Buna hukuki korunma ihtiyacı da denir271. Dava açmakta hukuki yararı olmayan birinin açtığı davanın esastan çözümlenmesi eksik inceleme ve araştırma inceleme ile verileceğinden hatalı olacaktır272.
Davacının dava hakkına sahip olması, dava açabilmesi için yeterli değildir. Bundan başka, davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması gerekir. Yani dava hakkı, hukuki yarar ile sınırlıdır273. Dava açmakta hukuki yararı olmayan kişi, mahkemeleri gereksiz yere uğraştıramaz274.
268
Kuru-El Kitabı, s.267; Kuru-İcra C.I, s.304; Üstündağ-İcra, s.135; Sunar, s.45; Deynekli/Kısa, s.185; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes, s.117.
269
Kuru-İcra İnkâr, s.733; Kuru-İcra, s.304; Uyar-İtiraz, s.214; Sunar, s.46; Deynekli/Kısa, s.186; Muşul, s.343, Özkan, s.233. 270 Eriş, s.837. 271 Kuru-Usul c.II s.1364. 272 Akcan, s.288. 273
“Davacının davayı açmakta hukuki yararı olmalıdır. Buna hukuki korunma ihtiyacı da denir. Yani, davacının hukuki korunma istemesinde, korunmaya değer yararı bulunmalıdır. Yargıtay’ın kararlılık kazanmış uygulamalarında, hukuki yarar, dava şartı kabul edilmiş, mahkemelerin dava şartlarını öncelikle ve kendiliğinden incelemekle görevli oldukları vurgulanmıştır” Yargıtay HGK 10.11.1999 tarih ve 1-937/946 E K sayılı kararı: İKİD 2001/481 s.27 vd.
274
Hukuki yararın dava şartı olduğu kanunda açıkça yazmamakla birlikte doktrinde275 ve Yargıtay’ın süreklilik kazanmış içtihatlarında276 hukuki yararın dava şartı olduğu kabul edilmektedir. Adalet Bakanlığınca hazırlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısının 119/1-h maddesinde hukuki yarar dava şartları arasında sayılmıştır.
Davacının dava açmaktaki yararı, hukuki olmalıdır ve hukuki yararın korunmaya değer olması gerekir. Buna göre mevcut dava devam ederken davacının ayrı bir icra inkar tazminatı davası açmakta hukuki yararı bulunmadığından mahkeme veya icra hakimi davayı dava şartı yokluğundan reddetmelidir.
2-Davadan Sonra
İtirazın iptali davası veya itirazın kaldırılması prosedürü alacaklı lehine sonuçlanmış ve alacaklının talep etmemesi sebebiyle icra inkâr tazminatına hükmedilmemiş olabilir. Böyle bir durumda, davacı alacaklının icra inkâr tazminatı için ayrı dava açıp açamayacağı hususunda doktrinde ve uygulamada birlik vardır. Buna göre doktrin ve uygulamada ayrıca icra inkâr tazminatı talepli dava açılamayacağı savunulmaktadır277.
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında, bu tazminatların bir amacının da, tarafların uğradıkları zararın ayrı bir davaya gerek kalmaksızın aynı dava içerisinde çözümlenmesini sağlamak olduğunu belirtmektedir. Bu karara göre, kanunda icra tazminatları için bir alt limit öngörülmesinin ve alacaklının ileri sürüp ispatlayabilmesi halinde tazminata bu oran üzerinden
275
Bkz. Kuru-Usul c.II s.1364; Pekcanıtez/Atalay/Özekes s.271; Üstündağ –Usul s.277; Postacıoğlu – Usul s.195.
276
“Hukuki, yarar, dava şartıdır. Mahkeme dava şartlarını kendiliğinden incelemekle görevlidir” Yargıtay HGK 10.01.1968 tarih ve 8-1083/3 E K sayılı kararı: ABD 1968/1 s.81.
277
Kuru-İcra İnkâr, s.733; Kuru-İcra, s.304; Uyar-İtiraz, s.214; Sunar, s.46; Deynekli/Kısa, s.186; Muşul, s.343, Özkan, s.233.
hükmedilmesinin nedeni de icra inkar tazminatlarının aynı dava içerisinde çözümlenmesi gereğinden kaynaklanmaktadır278.
Kanaatimizce de, fer’i nitelikte bir talep olan icra inkâr tazminatı için ayrı bir dava açılması, icra inkâr tazminatının hukuki niteliği ve hükmedilme şartlarına aykırıdır. Yargılamanın her aşamasında davanın ıslah edilerek icra inkâr tazminatı talebinde bulunulabileceği hususu da gözetildiğinde, ayrıca icra inkâr tazminatı davası açmakta alacaklının korunacak bir hukuki yararı bulunmamaktadır.
278
Bkz: Yargıtay HGK 19.04.1995 tarih ve 12-296/404 E K sayılı kararı: Deynekli/Kısa, s.548-549; Yargıtay 19. Hukuk Dairesi daha yeni tarihli bir kararında “Hükme esas alınan bilirkişi raporu ve davacı vekilinin 17.05.2001 tarihli celsesindeki beyanları ile icra takibine konu edilen borcun dava açılmadan önce fazlasıyla ödendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, girişilen icra takibinin devamına konu olabilecek herhangi bir borç kalmadığı ve icra inkar tazminatının da tek başına dava konusu edilemeyeceği gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken” denilmek suretiyle aynı hususa işaret edilmiştir. Bkz: Yargıtay 19. HD 17.05.2002 tarih ve 2001/9244 E 2002/3732 K sayılı kararı: Çavdar, s.640.
SONUÇ
İcra inkâr tazminatı, alacaklının genel mahkemede açtığı itirazın iptali davası (m. 67/2), icra mahkemesinde bulunduğu itirazın kesin veya geçici kaldırılması talebi (m.68/7, m.68a/8) veya borçlunun icra mahkemesine başvurarak itirazın kabul edilmesini istemesi (m. 169a/6) neticesinde, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi halinde alacaklı lehine (borçlu aleyhine) hükmolunan tazminattır.
Münhasıran önleyici veya münhasıran telâfi edici bir nitelik taşımayan bu tazminat esas itibariyle icranın yürümesini sağlayan önleyici nitelikte bir hukukî çare olmakla beraber, yüzde kırktan fazla zararın gerçekleşmesi ve bunun karşılanmasının talebi halinde gerçek zararın tazminini kapsayan telâfi edici nitelikte bir müeyyideye de dönüşebilen yani kural olarak önleyici ancak yerine göre tazmini niteliği de olan bir müeyyide olarak karşımıza çıkmaktadır.
İcra ve İflâs Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen icra inkar tazminatı kurumu ilamsız icra prosedüründen beklenen faydaların gerçekleşmesinde önemli bir role sahiptir. İcra inkar tazminatı sayesinde borçluların kötü niyetli davranışları bir ölçüde önlenebilir ve bu çeşit davranışlar sonucu meydana gelen zarar karşılanabilir. Zira, aslında itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu bilen borçlunun sonuçta icra inkar tazminatı müeyyidesi ile karşılaşacağını bilmesi, onun haksız olarak itirazda bulunmasını önleyecektir. İcra inkar tazminatı bu önleyici fonksiyonunu gerçekleştirmese bile, sonuçta kötü niyetli davranışlardan doğan zarar, yukarıdaki paragrafta belirtildiği üzere tazmin edilmiş olacaktır. Bu nedenle, kanun koyucunun icra inkar tazminatı kurumunu kabul etmiş olması yerindedir.
İcra inkâr tazminatı ile Kanunun aynı maddelerinde düzenlenen borçlu lehine hükmedilecek tazminatın ismi icra inkâr tazminatı değildir. Bunun şartları ve amacı da icra inkâr tazminatından farklıdır. Burada hükmedilecek tazminat haksız ve kötüniyetle yapılan takip sonucunda borçluya verilecek bir tazminat
olup, bu tazminat icra inkâr tazminatı niteliğinde değildir. Bu nedenle borçlu lehine hükmedilecek tazminatın icra inkâr tazminatı olarak isimlendirilmesi kanaatimizce doğru değildir. Dolayısıyla burada terimde hataya düşülmemesi için alacaklı tarafından borçluya (alacaklının bile bile haksız takipte bulunmuş olması sebebiyle) verilecek olan bu tazminatın icra inkâr tazminatından farklı olarak haksız takip tazminatı veya kötü niyet tazminatı şeklinde isimlendirilmesi gerekmektedir.
Kanaatimizce, doktrinde ve uygulamada yaşanan kavram kargaşasına kanun değişikliği ile son verilmesi mümkündür. Ayrıca Kanunda düzenlenen ve icra inkar tazminatı niteliğinde bulunmayan tazminatlara ilişkin düzenlemelerin de aynı amaca hizmet ettiği hususu gözetilerek Kanun çalışması sırasında yeniden ele alınarak, Kanundaki öngörülen tarifleri, hükmedilme koşulları ve isimleri ile ilgili paralellik sağlanarak varolan tartışmaların önüne geçilmesi faydalı olacaktır.
Ayrıca Kanunun muhtelif maddelerinde öngörülen icra tazminatlarının oranı günün ekonomik koşulları gözetildiğinde oldukça yüksektir. Halen uygulanmakta olan kanuni faizin yıllık %9 olduğu hususu gözetildiğinde %40 icra inkar tazminatı oranının oldukça yüksek olduğu görülecektir. Alacaklının daha fazla zarar gördüğünü ispat etmesi durumunda kanunda öngörülen miktarın üstünde bir icra inkar tazminatına hükmetme yetkisini kanun koyucu hakime tanıdığından, Kanunda düzenlenen tazminat oranlarının günün ekonomik koşulları da gözetilerek yeniden düzenlenmesinde yarar bulunmaktadır.
i
Aynı yazarın birden fazla eserine yollama yapılmışsa, kullanılan kısaltmalar, parantez içinde ayrıca gösterilmiştir.