Alacaklının Takibinde Haksız ve Kötü Niyetli Olması

m. 67/2 ye göre, “takibinde haksız ve kötü niyetli” görülen alacaklı, borçluya icra tazminatı ödemeye mahkûm edilir .

İtirazın iptali davasının tamamen reddedilmesi halinde, alacaklı hiçbir alacağı olmadığını bildiği halde icra takibi yapmış ve borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi üzerine itirazın iptali davası açmış ise alacaklı kötü niyetli demektir251. Nitekim Yargıtay’da bu yönde kararlar vermektedir. Mesela, kredi sözleşmesinde imzası bulunmadığı halde veya imza kendisine ait olmadığı halde borçluya karşı müteselsil kefil olduğundan bahisle banka tarafından yapılan takibin kötü niyetli olduğunun kabulü gerekir252. Yine, kefilin kefalet limitini bile bankanın limitten fazla alacakla ilgili takibi haksız ve kötü niyetlidir253. Buna karşın ciro yoluyla hamil olan alacaklı, keşideci aleyhine yaptığı takipte haksız ve kötü niyetli kabul edilemez254. Görüldüğü üzere, gerek doktrinde gerekse uygulamada davacı alacaklının kötü niyetli davranışı sadece takip aşamasında aranmaktadır. Oysa, davacı alacaklı, baştan haksız olduğunu bilmeden takibe geçmiş, takip aşamasında ise hiçbir hakkı olmadığını öğrenmesine rağmen itirazın iptali davasını açmış olabilir. Bu nedenle davacı alacaklının kötü niyetinin ve haksız olduğunu anın tespiti önemlidir255.

251

Kuru-İcra İnkâr, s.763;Postacıoğlu-İcra, s.189; Muşul, s.350; Akyazan’a göre alacaklının takibinde haksız görülmesi borçlunun takibe karşı itirazında haklı çıkması ile gerçekleşir. Alacaklının kötü niyeti ise borçlu zimmetinde böyle bir alacağı olmadığını bildiği halde takip yapması ve borçlunun itirazına rağmen mahkemeye iptal davası açması ile gerçekleşir. Meselâ asıl borçlu vesayet altındadır. Alacaklı alacağını, daha varlıklı olan vasiden şahsen tahsil etmek maksadıyla onun hakkında icra takibine geçmiş ve vasinin itirazı üzerine mahkemeye iptal davası açmıştır. Burada alacaklı, vasi aleyhine şahsen yaptığı takipte haksız olduğu gibi, asıl borçlunun vesayet altındaki kimse olduğunu bildiği halde vasi aleyhine şahsen itirazın iptali davası açmakta kötü niyetlidir. bkz. Akyazan, s. 47- 48;” Davacıdan alman yakıt bedelinin tamamının davalı tarafından ödendiğinin anlaşılmasına göre, davacının davalıdan alacaklı bulunmadığı halde hakkında alacak iddiası ile icra takibi yapmasının kötü niyetinin açık belirtisi olarak kabulü ile İİK’nun 67/2 maddesi hükmünce davalı yararına kötü niyet tazminatı takdiri gerekirken, bu konuda bir hüküm kurulmaması isabetsizdir.” Yargıtay 19 . HD. 11.10.1994 Tarih ve 1993/8754 E 1994/9229 K sayılı kararı: Uyar-İçtihat, s. 1125.

252

Bkz: Yargıtay 19. HD 11.05.2001 tarih ve 171/3601 E K sayılı kararı: Deynekli/Kısa, s.1263. 253

Bkz: Yargıtay 19 HD, 25.10.2001 tarih ve 3187/6793 E K sayılı kararı: Deynekli/Kısa, s.1259-1260. 254

Bkz: Yargıtay 19. HD 28.09.2001 tarih ve 1845/6029 E K sayılı kararı: Deynekli/Kısa, s.1260; benzer şekilde “.... Davacının ilamsız icra takibine itiraz üzerine açtığı itirazın iptali davası zamanaşımı nedeniyle reddedilmiştir. Bu durumda davacının icra takibini kötüniyetle yaptığı kabul edilemez...” Yargıtay 19. HD 29.03.2001 tarih ve 293/2289 E K sayılı kararı: Deynekli/Kısa, s.1262.

255

Arslan’a göre, dava hakkının kullanılması bakımından davacının kötü niyetli sayılabilmesi için, hiçbir hakkı olmadığını bildiği halde veya durumu gereği bilmesi gerektiği halde, sırf aleyhine dava açtığı kişiye zarar verme kastını taşıması gerekir. Bu ise, Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrası anlamında hakkın kötüye kullanılmasını ifade eder. Çünkü, hakkın kötüye kullanılması bir hakkın, Medeni Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olarak davranılmasını veya onun hukuk düzeni tarafından belirlenmiş olan sosyal ve ekonomik amacından uzaklaştırılarak kullanılması demektir256.

Kanaatimizce Kanundan kaynaklanan davalarda tarafların takip tarihi itibariyle haksız veya kötü niyetli oldukları tespit olunmalıdır.

İtirazın iptali davasının kısmen reddedilmesi halinde, alacağın likit olup olmadığına bakılmalıdır. Alacak likit olup, alacaklı istediği kadar alacaklı olmadığını bildiği halde, o miktar (yani istediği kadar alacaklı olmadığını bildiği miktar) üzerinden icra takibi yapmış ise, alacağın reddedilen kısmı için yaptığı takipte kötü niyetlidir.

Likit olmayan alacaklarda ise, alacaklının ne kadar alacaklı olduğunu kesin olarak bilmesine imkân olmadığından, davanın kısmen reddi halinde alacaklının kötü niyetinden bahsedilemez257.

m.68/son’da “İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir.” düzenlemesi yer aldığından itirazın kesin kaldırılması talebinin icra mahkemesince esasa ilişkin nedenlerle reddedilmesi halinde yine İİK 68a/son madde hükmü gereğince yapılan imza incelemesi neticesinde borçlu lehine karar verildiğinde, borçlunun tazminat talebinin olması halinde icra mahkemesi ayrıca alacaklının haksız veya kötü niyetle

256

Arslan, s.34. 257

takip yaptığını araştırmadan borçlu lehine tazminata hükmetmelidir258. Bu sonucun alacaklının aleyhine olduğu da söylenemez. Çünkü itirazın kaldırılması talebinin reddi kararı, maddî anlamda kesin hüküm teşkil etmez. Alacaklı kendini haklı görüyorsa, genel mahkemede alacak davası açmak suretiyle, mahkûm edildiği tazminatın tahsil edilmesinin ertelenmesini ve daha sonra da kalkmasını sağlayabilir259.

Kambiyo senetlerine mahsus takip yolunda borçlu lehine tazminatı öngören Kanunun 169a/6 ve 170/son maddelerinde260 de 68 ve 68a maddelerine benzer nitelikte yer alan düzenleme 4949 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra şimdiki halini almıştır. Buna göre kanun koyucu ilamsız takipten farklı olarak kambiyo senetlerine mahsus takipte borca veya imzaya itirazın incelenmesi sırasında borçlu lehine tazminata hükmedebilmek için alacaklının senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru şartlarından birisinin gerçekleşmesini öngörmüştür (m.169a/6; 170/son)261. Kanaatimizce kambiyo senetlerinin hukuki nitelikleri

258

Nitekim Yargıtay’ın da konuyla ilgili olarak vermiş olduğu bir kararında: “Borçlu hakkında 2 adet çeke dayalı genel haciz yolu ile takip yapılmış, 49 örnek ödeme emri 23.10.1991 tarihinde tebliğ edilmiş, borçlu icra müdürlüğüne verdiği 8.10.1991 tarihli itiraz dilekçesinde çeklerin kendisi ile ilgisinin olmadığını, çek hesabının da kendisine ait bulunmadığını bildirmiştir. Alacaklı vekili 25.12.1991 tarihli oturumda davadan feragat ettiğini bildirmiştir. Mercice itirazın kaldırılması talebinin reddine, alacaklının kötüniyetli olmadığı sonucuna varıldığından borçlunun tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Alacaklı vekili yeterli araştırma yapmadan borçlu hakkında takip yapmış ve bildirdiği adrese ödeme emri tebliğ edilmiştir. Borçlunun çeklerin keşidecisi olmadığı anlaşılması üzerine de davadan feragat etmiştir. İİK’nun 68/son maddesi fıkrası uyarınca borçlu yararına tazminata hükmedilmek gerekir. Alacaklının iyi niyetli olması sonuca etkili değildir. Mercice bu yön gözetilerek borçlu yararına tazminata hükmedilmek gerekirken reddi isabetsizdir.” demek suretiyle bu hususa işaret etmiştir. Yargıtay 12. HD. 30.11.1992 tarih ve 6227/15146 E K sayılı kararı: Uyar-İçtihat, s. 1403.

259

Kuru-İcra C.I, s.382.. 260

Nitekim Yargıtay’da belirtilen değişiklik gerçekleşmeden önce verdiği bir kararında “Borçlunun itirazı zamanaşımı nedenine dayalı borca itiraz niteliğindedir. İtirazı kabul edildiğine ve borçlunun da isteği bulunmasına göre, İİK m. 169a f.6 maddesi gereğince borçlu lehine tazminata hükmedilmesi gerekir. Bu maddede tazminata hükmedilmesi için ayrıca alacaklının kötü niyetinin aranacağına dair bir hüküm yoktur. Bu konudaki istemin kabulüne karar verilmek gerekirken,reddi isabetsizdir.” Yargıtay 12. HD. 28.02.1995 tarih ve 2374/2695 E K sayılı kararı: Uyar- İçtihat, s. 5333.

261

İİK 169a/6 “Borçlunun itirazının icra mahkemesince esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde kötü niyeti veya ağır kusuru bulunan alacaklı, takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere; takip muvakkaten durdurulmuş ise bu itirazın reddi halinde borçlu, diğer tarafın isteği üzerine takip konusu alacağın yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir”; İİK 170/son “İcra mahkemesi, itirazın kabulüne karar vermesi halinde, senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru bulunduğu takdirde alacaklıyı senede dayanan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata ve alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder” Yargıtay 12. HD. 28.02.1995 tarih ve 2374/2695 E K sayılı kararı: Uyar-İçtihat, s. 5333.

sebebiyle kolaylıkla el değiştirebildikleri hususu gözetildiğinde öngörülen bu düzenleme yerindedir.

Mesela alacaklı ciro yoluyla kendisine intikal eden kambiyo senedi vasfındaki bononun vadesinde ödenmemesi sebebiyle kambiyo senetlerine mahsus takip yolu ile icra takibine girişmiştir. Ödeme emrinin borçluya tebliğinden sonra borçlu tarafından icra mahkemesine süresi içerisinde açılan imza inkarına dava açılmıştır. İcra mahkemesince yaptırılan imza incelemesi neticesinde, takibe konu bono altındaki imzanın borçluya ait olmadığının anlaşılması halinde borçlunun talebi olsa dahi borçlu lehine tazminata hükmedilemez. Çünkü alacaklının senedi takibe koymakta kötü niyeti veya ağır kusuru mevcut değildir. Ciro yoluyla devraldığı kambiyo senedi vasfındaki bonoyu, bonoda yazılan miktarın vadesinde ödenmemesi sebebiyle icra takibine başlamıştır.