Kanun203 icra inkâr tazminatının miktarının yüzde kırktan aşağı olamayacağını açıkça bildirmektedir. Şu halde icra inkâr tazminatı hüküm altına alınan alacağın en az yüzde kırkı nispetinde olabilecektir. Bu yüzden mahkeme ve icra mahkemesinin, bu yüzde kırkın altında icra inkâr tazminatına hükmetmesi kanuna aykırıdır. Yüzde kırk icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmiş olması yeterli olup, alacaklının bir zarar görmüş olması da gerekmemektedir. Bu nedenle borçlunun, alacaklının gerçek zararının yüzde kırktan az olduğunu ispat etmek suretiyle dahi, yüzde kırktan aşağı bir tazminata hükmedilmesini istemesi mümkün değildir. Fakat buna rağmen, Yargıtay, dava dilekçesinde davacının yüzde kırktan daha az - mesela yüzde on- icra inkâr tazminatına hükmedilmesini istemesi halinde, istekten fazlaya hükmedilemeyeceği gerekçesiyle, istemle bağlı kalınması yönünde karar vermektedir204. Ancak bu anlayış tarzı, kanunun yukarıda izah edilen metnine ve gayesine aykırıdır. Esasen doktrinde de icra inkâr tazminatının yüzde kırktan aşağı olamayacağı fikri hâkim olduğu gibi205, daha önceki mahkemeler tatbikatımızda da asgarî yüzde kırk (3494 sayılı Kanundan önce
203
Bkz. İİK m.67/2, m.68/son; m.68a f.8, m. 169a/6. 204
“Dava dilekçesinde %15 inkâr tazminatı talep edilmiş olup, davacı vekili 14.9.1990 günlü celsede
alınan imzalı beyanında da bu talebini tekrarlamıştır. Bu durumda talep doğrultusunda %15 oranında inkâr tazminatına karar vermek gerekirken davacı vekilinin davalının yokluğunda yapılan
7.8.1991 tarihli celsedeki inkâr tazminatının %40 olması gerektiği yolundaki beyanına dayanılarak talebi aşar şekilde %40 oranında ... inkâr tazminatına karar verilmesi HUMK’nun 74. maddesine aykırıdır” Yargıtay 19. HD 07.12.1993 tarih ve 1992/10682 E, 1993/8389 K sayılı Kararı: Uyar-İcra, s.4506.
205
Uyar-İcra İnkâr Tazminatı, s.4; Uyar-İtiraz, s. 220; Uyar-Uygulama, s. 75; Eriş, s. 839; Yüksel, s. 21; Kuru/Arslan/Yılmaz,, s. 146; Kuru/Görgün, s. 79; Kuru-İcra İnkâr, 760;. Aksi görüş için: Bkz. Belgesay s.137; yazar icra inkâr tazminatını borçlar hukuku anlamında bir tazminat olarak kabul ettiğinden, tazminatın ancak bir zararı karşılayabileceğini, itiraz yüzünden alacaklı bir zarara maruz kalmamış ise, borçlunun %40 tazminata mahkum edilemeyeceğini, alacaklının zararı %40’dan az ise o miktara hükmolunacağını, bu konudaki ispat yükünün ise borçluya düştüğünü savunmaktadır.
%15, 538 sayılı Kanundan önce %10) icra inkâr tazminatına hükmolunduğu görülmektedir. Bu nedenle Yargıtay’ın doktrinde hâkim olan görüş paralelinde ve eski tarihli tatbikatına uygun olarak hüküm altına alınan alacağın %40’ndan aşağı nispette icra inkâr tazminatına hükmetmemesi kanaatimizce çok daha isabetli olacaktır.
Kanun, icra inkâr tazminatının miktarı için bir üst sınır koymamıştır. Alacaklı borçlunun itirazı üzerine uğramış olduğu zararın yüzde kırktan daha yüksek olduğunu iddia eder ve bu iddiasını ispat ederse, mahkeme veya icra mahkemesi yüzde kırktan yüksek bir icra inkâr tazminatına da karar verebilir. Mahkemenin veya icra mahkemesinin yüzde kırktan fazla bir icra inkâr tazminatına hükmederken, iki tarafın durumu ile davanın ve hükmolunan şeyin tahammülünü göz önünde bulundurması ve tazminat oranının uygun olması gerekir (m.67/2). “İki tarafın durumu” ile alacaklı ve borçlunun ödeme gücü değil, takip süresince ve yargılama esnasındaki tutumları kastedilmiştir. Hâkim, asgarî haddi aşan oran üzerinden icra tazminatı miktarını tespit ederken, iyi veya kötü niyetle yapılan davranışları dikkate alacaktır. Bu hareketler ise, sadece icra takibinin ve ödeme emrine karşı itirazın yapıldığı andaki hareketleri değil; itirazın iptali davası ile itirazın kaldırılması prosedürü sırasındaki hareketleri de kapsar. Zira, itirazın iptali davasında, davalı durumunda olan borçlu itirazında bildirdiği sebeplerle bağlı değildir; dava dilekçesine karşı her türlü itiraz ve defilerini ileri sürebilir (HUMK m.195/1). Buna karşılık davacı alacaklı da, karşılık iddia ve savunmalarını ileri sürebilir (HUMK m.202/1)206.
Demek ki alacaklı, borçlunun itirazı ile uğradığı zararın %40’tan daha fazla olduğunu ileri sürer ve bunu kanıtlarsa %40’tan daha yüksek icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir. Hatta kötü niyetle itiraz halinde, alacağın miktarı azaldıkça icra inkâr tazminatının yükseltilmesi bu kurumun
206
amacına daha uygun olur207. Yargıtay Hukuk Genel Kurul eski bir kararında208, dava olunan şeyin tahammül derecesi nazara alınmaksızın müddeabihe yakın olan yüzde seksen nispetinde bir icra inkâr tazminatına hükmedilmesini yolsuz bulmuştur. Buna mukabil yine eski tarihli bir başka hadisede yerel mahkeme gerekçe göstermeden itirazın iptali davasının üç yıl sürdüğü bir olayda borçluyu yüzde yirmi (538 sayılı Kanundan önce, asgarî haddin yüzde on olduğu devrede) icra inkâr tazminatına mahkûm etmiş, Yargıtay Ticaret Dairesi bu karan “takdir keyfiyetinde bir isabetsizlik bulunmadığı” gerekçesiyle onamıştır209. Keza bu kararı kendisinden naklettiğimiz Kuru’nun da; “... mahkemenin davanın üç yıl sürmesi, böylece davacının takibinin üç sene sürüncemede kalmış olması gerekçesiyle asgarî haddin iki misli icra inkâr tazminatına hükmettiği anlaşılmaktadır ki fikrimizce doğru olan budur” demek suretiyle %40’tan daha fazla icra inkâr tazminatına hükmedilebileceğini belirtmiştir210. Kanaatimizce de alacaklının zararının daha fazla olduğu hususunda vicdani kanaate ulaşan hâkimin yüzde kırktan daha fazla bir nispette icra inkâr tazminatına hükmetmesi, kurumun kanuna koyuluş amacına ve hakkaniyete uygun olacaktır.
İtirazın iptali davası açıldıktan veya itirazın kaldırılması talebinde bulunulduktan sonra borçlunun yaptığı ödemeler, icra inkâr tazminatının hesabında dikkate alınmaz. Aksi takdirde, yani itirazın iptali davası devam ederken yapılan ödemeler dikkate alınarak bir hüküm tesis edilir ve hükmolunan meblağ üzerinden tazminat miktarı hesaplanırsa, borçluya icra tazminatının büyük bir kısmından kurtulma imkânı verilmiş olur. Bu şekildeki bir uygulama ise, icra inkâr tazminatının konuluş amacına tamamen ters düşer. Bu sebeple mahkeme, yapılan ödemeleri dikkate
207
Berkin, s.424. 208
Bkz: Yargıtay HGK 1932/564 E sayılı kararı: Karaca, s.94. 209
Bkz. Yargıtay Ticaret Dairesinin 17.3.1959 tarih ve gün ve 3233/80 E K sayılı kararı: Kuru-İcra İnkâr, s.761.
210
almadan, davanın açıldığı tarihteki borç miktarı üzerinden icra inkâr tazminatına hükmetmelidir211.
İtirazın kaldırılması prosedüründe, takibe konu olan alacağın tamamı üzerinden icra tazminatına hükmedilemez212. İtirazın kesin veya geçici kaldırılması talebinin kabulüne karar veren icra mahkemesi, borçluyu haksız olarak itiraz ettiği alacağın %40’ından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm eder (m. 68/son, m. 68a/son).
Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte, itiraza uğrayan alacağın %40’ından aşağı olmamak üzere alacaklı; itirazın reddine karar verilmesi halinde ise, itiraz ettiği alacağın %40’ından aşağı olmamak üzere borçlu icra inkâr tazminatına mahkûm edilir (m. 169a/6).
İcra inkar tazminatının “haksız çıkılan miktar” (itirazın iptaline karar verilen , asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı) üzerinden mi, “asıl alacak miktarı” üzerinden mi hükmedileceği konusunda Yargıtay’ın çeşitli daireleri arasında görüş ayrılığı bulunmaktadır. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi213 icra inkâr tazminatına asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı üzerinden hükmedileceğini belirtirken Yargıtay Hukuk Genel
211
Bkz: Yargıtay 19. HD. 07.07.1994 tarih ve 1993/6831 E, 1994/7413 K sayılı kararı: Kostakoğlu, s.314;Yargıtay 19. HD 18.02.1993 tarih ve 1992/5627E, 1993/1132K sayılı kararı: YKD. 1993/10, s.1552-1553. 212
Bkz: Yargıtay 12. HD. 12.02.1990 tarih ve 1989/12407 E, 1990/ 959 K sayılı kararı: YKD. 1991/1, s.69-70. 213
“... Gecikme zammı, Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği ile davacıya tanınmış bir hak olup, faiz niteliğinde değildir. Bu nedenle dava konusu asıl alacağın gecikme zammı ve buna ait Katma Değer Vergisini de içerir şekilde hesaplanması ve temerrüt faizinin bu şekilde hesaplanan miktara uygulanmasına karar verilmesi gerekirken; yazılı gerekçe ile sadece asıl alacağa faiz işletilmesini sağlayacak şekilde hüküm kurulmasında ve icra inkâr tazminatının, İcra ve İflas Kanunu’nun 67/II nci maddesi gereğince, haksızlığına hükmolunan miktar üzerinden belirlenmesi gerekirken asıl alacak
üzerinden tespitinde isabet görülmemiştir” Yargıtay 19. HD 29.04.2004 tarih ve 2003/8962 E,
2004/4877 K sayılı kararı: Uyar-İcra, s.4478; “... Davacının temyizi, icra inkâr tazminatının hükmedilen miktar üzerinden belirlenmesi gerektiği yönüne ilişkindir. İİK’nun 67/2. maddesi
uyarınca, icra inkâr tazminatına esas alınacak meblağ, hüküm altına alınan miktar olduğu halde,
mahkemece anılan yasa hükmü gözetilmeksizin noksan tazminata hükmedilmesi doğru değil ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden...” Yargıtay 19. HD 28.01.2003 tarih, 2001/19834 E 2003/672 K sayılı kararı: Uyar-s.4479.
Kurulu214 ile Yargıtay 13. Hukuk Dairesi215, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi216 ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesi217 icra inkâr tazminatına asıl alacak üzerinden hükmedilmesi gerektiğini belirtmektedirler.
Kanaatimizce 67 . madde uyarınca açılan itirazın iptali davasında ve Kanunun 68. maddesi uyarınca açılan itirazın kaldırılması prosedüründe tarafların haklılık durumunun itiraz tarihi itibariyle belirlenmesi daha doğru olacaktır.
Mahkeme veya icra mahkemesi yapılan yargılama sonucunda alacaklı lehine icra inkâr tazminatına hükmederken oran göstermek durumundadır218. Oran gösterilmeden icra inkâr tazminatına hükmedilemez219.
214
“... Mahkemece itiraz edilen asıl alacak üzerinden icra inkâr tazminatına karar verilmiş hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.... itirazın iptaline hükmolunan meblağ üzerinden icra inkâr tazminatı
verilmesi gerekirken mahkemece yazılı şekilde alacağın tümü üzerinden tazminata karar verilmesi
doğru görülmemiştir gerekçesiyle bozularak dosya geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir...Takip hukukundan doğan bu davada tespit
edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında takip tarihi itibari ile haklı olup olmadığının belirlenmesidir. İİK 67. maddesinin 2. fıkrasındaki icra inkâr tazminatının kanuna
konuluş amacıda borçlu olduğu miktarı bilebilecek veya bu miktarı tayin edebilecek durumda olan borçlunun, ödeme emrinin tebliği üzerine icrada borcunu inkâr etmesini önlemektedir. Genel hükümlere göre açılan alacak davalarında, davada haklılık durumu dava tarihi itibari ile tespit edilebilir ise de, İİK’ndan kaynaklanan itirazın iptali davalarının sonuçları farklılık arz ettiğinden bu davalarda haklılık durumunun takip tarihi itibari ile belirlenmesi gerekir.Borçlunun sonradan yaptığı ödemeler veya borcu kabul beyanı mahkemenin yargılamayı devam ettirip sonuçlandırmasına, takibe yapılan itirazda haksızlık durumuna göre inkâr tazminatına hükmetmesine engel teşkil etmez. Ancak verilecek kararda, sonradan yapılan ödemelerin tahsilde tekerrüre meydan verilmemesi kaydıyla infazda nazara alınması belirtilebileceğine ve delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun olan direnme kararının onanması gerekir” Yargıtay HGK 21.03.2001 tarih ve 19-266/273 E K sayılı kararı: Uyar-İcra, s.4477.
215
“... Mahkemece, hükmedilen “asıl alacak” miktarı üzerinden %40 oranında icra inkâr tazminatına
hükmedilmesi gerekirken, “asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı” üzerinden, icra inkâr tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir..” Yargıtay 13. HD 04.02.2003 tarih ve
2002/12256 E, 2003/1070 K sayılı kararı: Uyar-İcra, s.4482-4483. 216
“.... İİK’nun 67. maddesi uyarınca hükmedilecek inkâr tazminatının asıl alacağın %40’ı oranında
olması gerekir iken, faizli alacak üzerinden inkâr tazminatına karar verilmiş olması da doğru
görülmemiş kararın bu nedenle dahi davalı yararına bozulması gerekmiştir” Yargıtay 11. HD 08.02.1999 tarih ve 1998/8941 E, 1999/551 K sayılı kararı: Uyar-İcra, s.4486.
217
“...İİK’nun 67. madde gereği verilecek inkâr tazminatına sadece asıl alacak yönünden hükmedilmesi
gerekirken, takip tarihine kadar işlemiş faiz olarak gösterilen miktarın buna katılıp inkâr tazminatına
hükmedilmesi de uygun bulunmamıştır” Yargıtay 15. HD 17.04.1995 tarih ve 1385/2292 E K sayılı kararı: Uyar-İcra, s.4486.
218
Alacaklı tarafından birden fazla borçlu hakkında takip yapılmış ve borçlular takip konusu borca itiraz etmişlerse, açılan itirazın iptali davası sonucunda veya itirazın kaldırılması prosedürü neticesinde davalı borçlular aleyhine ayrı ayrı icra inkâr tazminatına hükmedilemez220.
B- DAVANIN KONUSUZ KALMASI HALİNDE İCRA İNKÂR TAZMİNATI