İş sözleşmesiyle çalışan çocuk, çoğunlukla medeni hukuk anlamında ergin değildir. Çocuk, 18 yaşını doldurduğunda ya da kanunun ergin kılınmaya ilişkin koşullarını yerine getirdiğinde ergin olur. Buna göre, çocuğun yasal temsilcisinin izniyle 17 yaşını doldurduktan sonra veya olağandışı ve önemli bir sebebin varlığı halinde hakim izniyle 16 yaşını doldurduktan sonra evlenmesi (TMK md. 124) çocuğu ergin kılar (TMK md. 11). Çocuğun evlenmeyle kazandığı erginlik kesin nitelikte olduğundan, evlilik, çocuk 18 yaşını doldurmadan önce ölüm, boşanma veya gaiplik gibi bir nedenle sona erse bile erginlik devam eder.299 Yine 15 yaşını doldurmuş olan çocuk, kendi isteği ve velisinin rızası olduğu takdirde yargı kararıyla ergin kılınabilir (TMK 12). Ergin kılınma hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olması dolayısıyla buna ilişkin olarak çocuk tarafından talepte bulunulması gerekir. Bu talep herhangi bir
297 Süzek, 238. Aydın, 48. Beytar, 76.
298 Süzek, 238.
299 Evlilik mutlak butlanla sona erdiği takdirde erginliğin devam edip etmeyeceği ise öğretide tartışmalı bir konudur. Bu tartışmalar hakkında geniş bilgi için bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir,67- 68, Dural/Öğüz, 54-55.
şekil şartına bağlı değildir.300 Çocuk velayet değil vesayet altında olduğu takdirde, ergin kılınabilmesi için hem sulh hukuk mahkemesi olan vesayet makamının hem de asliye hukuk mahkemesi olan denetim makamının izni gerekir (TMK md. 463/6). Yargısal erginliğe ilişkin kanun hükmünde bu konuda açık bir ifade olmamakla birlikte, hakimin kararını vermeden önce küçüğün ergin kılınmakta yararı olup olmadığını araştırması ve buna göre karar vermesi gerekir. Hakkında yargısal erginlik kararı verilmiş olan kişi fiil ehliyeti bakımından tam ehliyetli olur ve kanunda yapılabilmesi için açıkça bir yaşın öngörüldüğü işlemler hariç tüm hukuki işlemleri yapabilir.301
“Kişinin kendi fiilleriyle hak sahibi olup borç altına girebilmesi” anlamına gelen fiil ehliyetinin olması için (TMK md. 9) ayırt etme gücüne sahip olması, ergin olması ve kısıtlı olmaması gerekir (TMK md. 10). Fiil ehliyeti, hukuki işlem ehliyeti ve hukuka aykırı fiillerinden sorumlu olma şeklinde iki hususu içerir.302 Küçüğün iş sözleşmesi ehliyeti, hukuki işlem ehliyetinin bir görünümüdür.303 Küçüğün fiil ehliyeti anlamında hangi grupta olduğunu belirlerken ayırt etme gücüne sahip olup olmaması önemlidir. İş sözleşmesine taraf olmak bakımından ayırt etme gücünü belirleyen ölçüt, küçüğün iş sözleşmesiyle altına gireceği yükümlülükleri kavrayabilmesi ve bu yükümlülüklere uygun davranma yeteneğinin varlığıdır.304 Ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük, tam ehliyetsiz statüsündedir ve tam ehliyetsiz kişi tarafından yapılan iş sözleşmesi kesin hükümsüzdür (MK 15). İş sözleşmesinin tam ehliyetsiz küçük tarafından yasal temsilcisinin rızasıyla ya da küçük adına bizzat yasal temsilcisi tarafından yapılması da
300 Akyüz, 106-107. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir,68- 69. Dural/Öğüz,54-55. Öztan, Medeni Hukuk, 248. Helvacı/Erlüle, 68 Kökkılınç Eraltuğ/Fırat Şimsek,95- 96.
301 Akın, 57. Akyüz, 107. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 71-72. Öztan, Medeni Hukuk,249.
Dural/Öğüz, 56-57. Kökkılınç Eraltuğ/Fırat Şimsek, 97.
302 Dural/Öğüz,50.
303 Kökkılınç Eraltuğ/Fırat Şimsek, 97.
304 Akyüz, 110-111. Öğüz, 24.
mümkün değildir.305 Bu durumda da sözleşme geçersizdir ve geçersizliğin niteliği yine kesin hükümsüzlüktür.
Ayırt etme gücüne sahip küçük ise sınırlı ehliyetsiz statüsündedir. Sınırlı ehliyetsiz küçük, kendisini borç altına sokan bir işlem olması sebebiyle ancak yasal temsilcisinin rızasıyla iş sözleşmesi yapabilir (TMK md. 16/1). Küçüğün yasal temsilcisi, küçük velayet altında ise veli (TMK md. 342/1), vesayet altındaysa vasidir (TMK md. 403, 404/1). Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik md. 12/c’de işveren bakımından “Çocuk ve genç işçinin velisi veya vasisi ile yazılı iş sözleşmesi yapmak zorundadır. “ ifadesine yer verilmiştir. Öğretide, söz konusu madde gereğince, işverenin doğrudan çocuk veya genç işçinin kendisiyle iş sözleşmesi yapamayacağı, sözleşmenin tarafının yasal temsilci olması gerektiği ifade edilmektedir.306 Söz konusu madde, çocuk ve genç işçinin menfaatlerini koruma amacıyla getirilmiştir. Yasal temsilcinin rızası olmasına rağmen küçük işçinin sözleşmenin tarafı olamaması ise çocuğu koruma amacına hizmet etmemekte aksine çocuğu nesneleştirmektedir. Ayrıca düzenlemeye yönetmelikte yer verilmiştir. Normlar hiyerarşisi gereğince yönetmelik hükmü kanuna aykırı olamaz. Bu nedenle yasal temsilcisinin rızasının olduğu bir iş sözleşmesinde, sözleşmenin tarafının küçük işçi olması mümkündür (TMK md. 16/1).
Evlilik süresince velayet hakkı anne ve baba tarafından birlikte kullanıldığından küçüğün iş sözleşmesi yapmasına ilişkin rıza açıklaması da anne ve baba tarafından birlikte yapılmalıdır (TMK md. 336/1). Bununla birlikte çocuğun temsiline ilişkin TMK md. 342/2 uyarınca “İyiniyetli üçüncü kişiler, eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem yaptığını varsayabilirler. “. Bu nedenle işverenin eşlerden birinin iş sözleşmesinin
305 Öğüz, 24.
306 Bozkurt Gümrükçüoğlu, 524-525.
yapılmasına ilişkin rızasının olmadığını, gereken özeni göstermiş olmasına rağmen bilmediği durumda küçükle yaptığı iş sözleşmesi geçerli olur.307 Anne ve baba, küçüğün aileden ayrı yaşamasına (TMK md. 339/4) ya da bir meslek veya sanatla uğraşmasına rıza gösterdiği takdirde, küçüğün anne ve babasının rızasına gerek olmaksızın geçerli bir biçimde iş sözleşmesi yapması mümkündür.308 Buna karşılık öğretideki bir görüş tarafından, küçüğün bir meslek veya sanatla uğraşmasının tarımsal, sanatsal ya da bilimsel bir faaliyetin küçük tarafından bağımsız bir biçimde yürütülmesi anlamına geldiği ifade edilmiştir. Bu görüşe göre bağımlı bir biçimde iş görme, bu kapsamda değildir. Bu nedenle küçüğün bir meslek ve sanatla uğraşmasına izin verilmiş olsa dahi geçerli bir iş sözleşmesi yapabilmesi için anne ve babasının rızasının gerekli olduğu belirtilmektedir.309 Kanımızca anne ve babası tarafından küçüğün gerekli yeterlilikte görülerek aile dışında yaşamasına ya da bir meslek veya sanatla uğraşmasına izin verildiği takdirde, bu hususlarla paralelliği nedeniyle iş sözleşmesi yapmasına da önceden rıza verildiğinin kabulü gerekir. Vesayet altındaki küçüğün iş sözleşmesi yapmasına ilişkin rıza açıklaması ise vasi tarafından yapılır.310 Bununla birlikte vesayet altındaki küçüğün bir meslek veya sanatla uğraşabilmesi için vasinin rızasının yanında vesayet makamının izni gerekir (TMK md. 462/7). Buradan hareketle vesayet altındaki küçüğün geçerli bir iş sözleşmesi yapabilmesi için vasinin rızasıyla birlikte vesayet makamının izni gerekir.311 Nitekim vesayet altındaki küçüğün, bir meslek veya sanatın öğrenimi amacıyla iş görmeyi taahhüt ettiği çıraklık sözleşmesini yapabilmesi için dahi vasinin rızasıyla birlikte vesayet makamının izni aranır (TMK md. 462/12).
307 Öğüz, 25.
308 Demir, 567. Tunçomağ/Centel, 81-82. Bozkurt Gümrükçüoğlu, 524. Urhanoğlu Cengiz, 210.
Kökkılınç Eraltuğ/Fırat Şimsek, 102.
309 Seçer, 1434-1435.
310 Dural/Öğüz, 86.
311 Öğüz, 24.
Yasal temsilcinin rızası, iş sözleşmesi yapılmadan önce bu işleme “izin” vermesi biçiminde gerçekleşebileceği gibi, iş sözleşmesi yapıldıktan sonra sözleşmenin yapılmasına “onay (icazet)” vermesi biçiminde de gerçekleşebilir. Yasal temsilci işleme onay vermeden önce küçük ergin olmuşsa işleme kendisinin onay vermesi mümkündür.
Bununla birlikte iş sözleşmesi yapıldıktan sonra henüz yasal temsilci onay vermemişken küçüğün ergin olması iş sözleşmesini kendiliğinden geçerli hale getirmez.312 İşlemin geçerli olabilmesi için küçüğün onayı şarttır. Yine bu aşamada yasal temsilci iş sözleşmesine onay vermediği takdirde ergin olan küçüğün onay vermesi mümkün değildir. Geçerli bir iş sözleşmesi yapmak istiyorsa iş sözleşmesini baştan yapması gerekir.313 Yasal temsilcinin iş sözleşmesi yapılırken işleme katılarak rızasını açıklaması da mümkündür.
Öğretide anne ve babanın, küçüğü haksız bir biçimde zarara uğratmamak şartıyla ve küçük ergin olana kadar geçerli olmak üzere, küçük adına bizzat iş sözleşmesi yapabileceği ifade edilmektedir.314 Yasal temsilcinin sınırlı ehliyetsiz adına bizzat hukuki işlem yaparak sınırlı ehliyetsizi borç altına sokması mümkündür.315 Bununla birlikte iş sözleşmesinin işçiye yüklemiş olduğu iş görme borcu, iş sözleşmesinin taraflar arasında kişisel ilişki kuran niteliği nedeniyle bizzat işçi tarafından yerine getirilir.316 Bu nedenle küçüğün katılımı olmaksızın yasal temsilcisi tarafından yapılan iş sözleşmesi geçerli olmakla birlikte, dürüstlük kuralı gereği işçinin iş sözleşmesini hemen sona erdirmesinde haklı sebebinin olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle öğretide ifade edilenin aksine anne ve baba çocuğu haksız şekilde zarara uğratan bir iş sözleşmesi de yapmış olsa bu sözleşme kural olarak geçerlidir; ancak anne ve babanın
312 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 98-99. Dural/Öğüz, 87-88. Helvacı/Erlüle, 77. Öğüz, 24.
313 Dural/Öğüz, 88.
314 Tunçomağ/Centel, 82.
315 Öğüz, 25.
316 Süzek, 347. Narmanlıoğlu, Ferdi İş İlişkileri, 250. Akyiğit, 206.
sorumluluğu söz konusu olur. Yine ifade edilenin aksine iş sözleşmesi küçüğün ergin oluşuyla birlikte geçersiz hale gelmez. İş sözleşmesi başka bir sebeple sona ermedikçe küçük ergin olduktan sonra da geçerliliğini sürdürür.317
Medeni Kanun’un 451. maddesinden hareketle yasal temsilci, küçüğün iş sözleşmesi yapmasına ilişkin rızasını açık ya da örtülü (zımni) olarak açıklayabilir. İş sözleşmesi yapan çocuğun çalışmasına engel olmayan yasal temsilci, iş sözleşmesine örtülü olarak rıza vermiş sayılır. Yine iş sözleşmesi şekil şartına tabi olsa dahi rıza açıklaması bir şekle bağlı değildir.318
Yasal temsilcinin rızası küçüğün iş sözleşmesi gereğince yapacağı olağan nitelikteki işlemleri kapsar. Küçüğün bu işlemler için ayrıca yasal temsilcinin rızasını almasına gerek yoktur. Bu kapsamda küçük tarafından yapılan tebligat, ödeme gibi olağan nitelikteki işlemler ve küçük tarafından yapılan fesih beyanı geçerli sayılacaktır.319
Küçük tarafından yasal temsilcisinin izni olmaksızın yapılan iş sözleşmesi, yasal temsilcinin sözleşmeye onay verip vermeyeceğinin belli olmadığı süreçte askıda hükümsüzdür. Bununla birlikte sözleşmenin işveren tarafı yapılan sözleşmeyle bağlıdır.
Bu nedenle işveren, küçüğün yasal temsilcisine iş sözleşmesine onay vermesi için uygun bir süre verir ya da bu süreyi hakime tayin ettirir. İş sözleşmesinin tarafı olan küçük, kendisini tam ehliyetli olarak tanıtmış ya da işverende küçüğün tam ehliyetli olduğuna dair haklı bir izlenim oluşmuşsa, yasal temsilcinin işleme onay verip
317 Öğüz, 25.
318 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 98-99. Dural/Öğüz, 88. Öğüz,24- 25. Seçer, 1434.
319 Öğüz, 26. Medeni Kanun md. 453 uyarınca“Vesayet altındaki kişiye vesayet makamı tarafından bir meslek veya sanatın yürütülmesi için izin verilmiş ise, o kişi bununla ilgili her türlü olağan işlemleri yapmaya yetkilidir ve bu tür işlemlerden dolayı bütün malvarlığı ile sorumludur. “. Benzer şekilde Medeni Kanun md. 359/1 uyarınca “-Ana ve baba tarafından bir meslek veya sanat ile uğraşması için çocuğa kendi malından verilen kısmın veya kendi kişisel kazancının yönetimi ve bunlardan yararlanma hakkı çocuğa aittir. “.
vermeyeceğini işverenin derhal öğrenmeye hakkı olduğunun kabulü gerekir. Kendisine verilen süre içerisinde yasal temsilci onay verirse, iş sözleşmesi baştan itibaren geçerli hale gelir. Yasal temsilci bu süre içinde onay vermediği takdirde işveren sözleşmeyle bağlı olmaktan kurtulur ve işlem baştan itibaren kesin hükümsüz hale gelir.320 Bununla birlikte küçük, yasal temsilci henüz onay vermemişken çalışmaya başlamışsa, iş sözleşmesinin taraflar arasında sürekli borç ilişkisi yaratan bir sözleşme olması nedeniyle onay vermeme anına kadar işçi sayılmaya bağlanan haklardan yararlanır.321 İş sözleşmesinin baştan itibaren kesin hükümsüz olduğu durumda tarafların ifa ettikleri edimlerin iadesini talep etmesi mümkündür. Bununla birlikte küçüğün iade borcu kanun tarafından sınırlandırılmıştır. Medeni Kanun md. 452 uyarınca “Vasinin onamadığı işlemlerde taraflardan her biri verdiğini geri isteyebilir. Ancak, vesayet altındaki kişi, sadece kendi menfaatine harcanan veya geri isteme zamanında malvarlığında mevcut olan zenginleşme tutarıyla ya da iyiniyetli olmaksızın elden çıkarmış olduğu miktarla sorumludur.”. Söz konusu hüküm, vesayet altındaki küçükleri kapsamına almakla birlikte velayet altındaki küçükler bakımından da kıyasen uygulanır.322