İş sözleşmesinin kurucu unsuru ve işverenin bu sözleşmeden doğan temel borcu niteliğinde olan ücret, bir işin karşılığı olarak bir kimseye işveren ya da üçüncü kişilerce sağlanan tutardır (İK 32/1).339 Asıl (temel, çıplak) ücretin mutlaka para olarak (nakden) kararlaştırılıp ödenmesi gerekirken prim, ikramiye, sosyal yardım gibi ücret eklerinin eşya olarak (aynen) kararlaştırılıp ödenmesi mümkündür.340 Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik md.5/6’da parça başı ve prim sistemi ile ücret ödenen işlerde 18 yaşını tamamlamamış olanların çalıştırılamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu nedenle çocuk ve genç işçilere ödenecek olan asıl ücretin, ücret türlerinden zaman esaslı ücrete göre (günlük, haftalık, aylık gibi) belirlenmesi gerektiği öğretide ifade edilmektedir.341
İş sözleşmesinden doğan ücret borcu, borcun alacaklısı olması nedeniyle doğrudan küçüğün kendisine ödenmelidir.342 Ödeme işyerinde ya da küçük adına açılmış banka hesabına yapılmalıdır (İK 32/2, BK 407).343 Yargıtay da bu konuda vermiş olduğu bir kararında,344 “ işçi küçük olmakla birlikte velisinin izniyle çalışmaya başladığına göre, veli tarafından kendisine hak kazandığı aylık ücret ve izin ücretini tahsil etme yetkisinin de verildiğini” kabul etmiştir. Nitekim küçüğün iş sözleşmesi yapmasına ilişkin yasal temsilcisinin rızası, iş sözleşmesine dair olağan nitelikteki
339 Ücret hakkında geniş bilgi için bkz. Çopuroğlu, 9 vd. . Süzek, 375. Narmanlıoğlu, Ferdi İş İlişkileri, 279 vd.. Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 310 vd. . Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, 197 vd. .
340 Çopuroğlu, 22. Süzek, 376.
341 Aykaç, 364.
342 Kökkılınç Eraltuğ/Fırat Şimşek, 111. Seçer, 1446.
343 Ücret, Prim, İkramiye ve Bu Nitelikteki Her Türlü İstihkakın Bankalar Aracılığıyla Ödenmesine Dair Yönetmelik uyarınca Türkiye genelinde en az 5 işçi, gemi adamı ya da gazete çalıştıran işverenler ücret borçlarını bankalar aracılığıyla ödemek zorundadır (Yön. md. 5-8, 10). RG: 18.11.2008, 27058.
344 9HD, 12.02.2002, 17321/2667. www.çankaya-elibrary.com
işlemleri de kapsar.345 Kanımızca küçüğün çalışmasının karşılığı olan ücret alacağını tahsili de iş sözleşmesi kapsamında olağan nitelikte bir işlemdir. Bununla birlikte küçüğün yasal temsilcisine yapılan ödeme de işvereni ücret ödeme borcundan kurtarır.
Öğretide kendisine bir meslek veya sanatın icrası bırakılmamış olan küçüklerin ücretlerinin, kendilerine değil yasal temsilcilerine ödenmesi gerektiği ifade edilmektedir.346 Yasal temsilci tarafından iş sözleşmesinin yapılmasına dair verilen rızanın olağan nitelikteki işlemleri kapsaması karşısında kanımızca kendisine bir meslek veya sanatın icrasının bırakılıp bırakılmadığına bakılmaksızın küçüğün ücret alacağını tahsil yetkisi vardır. Ancak iş sözleşmesinin yapılmasına rıza gösteren yasal temsilci, küçüğün yararını gözeterek ödemenin kendisine yapılacağını işverene bildirebilir. Bu durumda işverenin ücret ödeme borcundan kurtulabilmesi için ödemeyi yasal temsilciye yapması gerekir. Buna karşılık yasal temsilcinin ödemenin kendisine yapılması talebi, hakkın kötüye kullanılması niteliğindeyse işverenin işçiyi gözetme borcu kapsamında ödemeyi küçük işçinin kendisine yapması mümkündür.347
Çocuğun sahip olduğu malların yönetimi ve bu mallara ilişkin hukuki işlemleri yapma görev ve yetkisi birlikte velayet hakkına sahip olan anne ve babaya aittir (TMK md. 352/1).348 Bununla birlikte çocuğa, bir meslek ve sanatı yürütmesi için sahip olduğu malların bir kısmı verildiği takdirde bu mallardan yararlanma ve bu malları yönetme hakkı çocuğundur (TMK 359/1). Yine çocuğun kişisel kazancı üzerindeki yönetim ve bu kazançtan yararlanma hakkı da kendisine aittir (TMK 359/1). Bu anlamda küçük işçinin bir iş sözleşmesi kapsamında işverene bağımlı şekilde iş görerek elde ettiği ücret
345 Öğüz, 25-26. Bununla birlikte öğretide küçüğün, yasal temsilcilerinin rızası olmaksızın yaptığı iş sözleşmesinde işverenin elde ettiği zenginleşmenin karşılığını, yasal temsilcilerin onayı olmaksızın küçüğe veremeyeceği ifade edilmektedir. Seçer, 1449.
346 Kökkılınç Eraltuğ/Fırat Şimşek, 111. Seçer, 1446.
347 Kökkılınç Eraltuğ/Fırat Şimşek, 111.
348 Akyüz,160-161. Turanboy, 2123. Seçer, 1448. Çocuk mallarının yönetimi ve çocuk malları üzerindeki tasarruf yetkisi hakkında detaylı bilgi için bkz. Serozan, 266 vd. . Ertaş, 391 vd. . Çocuk vesayet altındaysa vasi çocuğun malvarlığını “iyi bir yönetici gibi özenle yönetmek” zorundadır (TMK md. 454/1).
geliri, çocuğun kişisel kazancıdır ve bu kazanç üzerindeki yararlanma ve yönetim yetkisi de çocuğa aittir.349 Öte yandan Türk Medeni Kanunu md. 359/2 hükmü uyarınca
“Çocuğun evde ana ve babasıyla birlikte yaşaması hâlinde, ana ve baba ondan kendisinin bakımı için uygun bir katkıda bulunmasını isteyebilirler.” Ebeveynler, çocuk kendi bakım masraflarını karşılayabildiği ölçüde bakım yükümlülüğünden kurtulur.
Nitekim TMK md. 330/1’de, anne ve babanın çocuğa ödeyeceği nafaka miktarının tespitinde çocuğun gelirinin de dikkate alınacağı hükme bağlanmıştır.350 Katkının miktarı, ailenin gelir durumu ve çocuğun bakım ihtiyacı dikkate alınarak belirlenir.
Durum ve şartlar gerektirdiği takdirde, katkı miktarının çocuğun tüm bakım giderlerini karşılayacak şekilde tespiti mümkündür. Çocuğun bakım giderleri için anne ve babasına katkıda bulunduğu bu halde, kişisel kazancı üzerindeki yararlanma ve yönetim yetkisi ancak ödediği katkıdan sonra geriye para kalması durumunda söz konusu olur.351 Aksi takdirde çocuğun kişisel kazancı üzerindeki yararlanma ve yönetim yetkisinin fiilen gerçekleşmesi mümkün değildir. Öğretide çocuğun anne ve babasıyla birlikte yaşamadığı durumlarda da bakımı için anne babanın çocuktan katkıda bulunmasını isteyebilecekleri ifade edilmektedir. Kanımızca TMK hükmünün açık ifadesi karşında böyle bir imkan bulunmamaktadır. Bununla birlikte anne ve babanın bakıma muhtaç olması halinde kazancı olan çocuğun yardım yükümlülüğü vardır.352
349 Turanboy, 2128. Öztan, Aile Hukuku, 692.
350 Öztan, Aile Hukuku, 693.
351 Seçer, 1450.
352 Öztan, Aile Hukuku, 693.
§ 3. ULUSLARARASI VE ULUSAL DÜZENLEMELERDE İŞ SÖZLEŞMESİYLE ÇALIŞAN ÇOCUKLARA SAĞLANAN HAKLAR
Çocuklar sanayileşme öncesinde de çalışmaktaydılar. Ancak bu çalışma esasen, esnaf ve sanatkarların oluşturduğu meslek örgütleri olan lonca çatısı altında, bir ustaya bağlı şekilde çırak veya kalfa olarak çalışma biçiminde gerçekleşmekteydi. Çırak ve kalfalar, ustalarına bağlı olarak gösterdikleri emek karşılığında, hüner edinip toplumsallaşmaktaydılar. Sanayileşme ile birlikte ise lonca sistemi ve buna bağlı olarak işleyen geleneksel çıraklık sistemi çözülmüştür. Teknolojinin gelişimi ve makineleşmeyle birlikte, öncesinde özel bir hüner gerektiren işler, niteliksiz birer iş haline gelmiştir. Bu durum ve pazar odaklı üretim olgusu, işverenleri düşük maliyetli üretim için çocuk işgücüne yöneltmiş; çocuk ve gençler çok ağır ve tehlikeli şartlarda fabrika ve imalathanelerde çalıştırılmaya başlamışlardır. Tıkanmış fabrika bacalarını açmak için baca temizleyicisi olarak çalıştırılan, madenlerde 15-16 saat günışığı görmeden çalıştırılan ya da 4-5 yaşında tekstil fabrikalarında “bobin taşıma” işlerinde çalıştırılan çocuklar, bu çalışma biçimlerinin bazı örneklerini oluşturmaktadır.353 Çocuk işçiliği bir problem ve mücadele alanı olarak bu tarihsel şartlarda ortaya çıkmıştır.
Çalışan çocukların korunmasına ilişkin ilk yasal müdahaleler, İngiltere’de 1802 yılında “ Çocukların Sağlığı ve Ahlakı Yasası” ve 1819 yılında “ Pamuklu Dokuma Fabrikalarının Düzenlenmesi Yasası” ile gerçekleşmiştir.354 Çocuk çalıştırmayan işverenlerin, haksız rekabet şartlarına maruz kaldıklarına ilişkin talepleri ile çıkarılan bu yasalardan, 1802 tarihli olan ilk yasada, özellikle kız çocuklarının işverenler tarafından
353 Centel,15. Narmanlıoğlu, 670. Çöpoğlu,54-58.
354 Bu yasalardan önce 1788 yılında İngiltere’de çıkarılan ve baca temizleyicisi çocukların çalışma şartlarına ilişkin düzenlemeler içeren Baca Temizleme Kanunu’nu da çocuk çalışmasına ilişkin ilk devlet müdahalelerinden biri olarak kabul edilmektedir. Çöpoğlu, 67, dn. 149.
istismarını engellemeye dönük hükümler getirilmiştir.355 1819 tarihli yasa ile ise, en az 3 çırak ve 20 işçi çalıştıran yünlü ve pamuklu dokuma işyerlerinde 9 yaşından küçük çocukların çalışması, 9-16 yaş aralığındaki çocukların ise gece çalışması yasaklanarak çalışma süreleri 12 saatle sınırlandırılmıştır. 1819 tarihli yasa ayrıca kapsamına aldığı çocukların hepsinin okula gitmek zorunda olduklarını belirterek, bu hükmün uygulamasının denetimi için “iş müfettişliklerinin kurulacağını belirtmiştir.356
Fransa’da çocukların çalışmasıyla ilgili gerçekleştirilen ilk yasal müdahalenin arkasında yatan sebep ise milli güvenliktir. Askere alınan gençlerin esas duruştayken bir müddet sonra yere yığıldıkları görülmüş; ancak gençlerde herhangi bir hastalık tespit edilmemiştir. Yapılan inceleme, yere yığılan gençlerin ortak özelliğinin ülkenin kömür madenlerinin yoğun olduğu kuzey bölgesinden geldiğini göstermiştir. Çocuklukları boyunca 15-16 saat kapalı ortamda çalışan ve yeterli şekilde beslenmeyen bu gençlerin ülkenin güvenliğini sağlayamayacakları endişesi 1841 yılında “ Fabrika, İmalathane ve Atölyelerde Çalışan Çocukların Çalışma Düzenine İlişkin Yasa“nın kabulüne neden olmuştur.357 1841 tarihli yasayla 20 işçi çalıştıran işyerlerinde 8 yaşından küçüklerin çalıştırılması, 16 yaşından küçüklerin ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılması ve 13 yaşından küçüklerin gece çalışması yasaklanmıştır. Ayrıca yaşa bağlı bir biçimde kademeli olarak değişen azami çalışma süreleri getirilmiştir. Söz konusu hükümle, 8-12 yaş arası çocukların günlük azami 8 saat, 12-16 yaş arası çocukların günlük azami 12 saat çalışabileceği düzenlenmiştir.358
355 Çöpoğlu, 66-67.
356 Demir, 549-550.
357 Demir. 549-550.
358 Akabinde 1847 tarihli yasayla azami çalışma yaşı 8’den 12’ye, gece çalışması yapabilme yaşı ise 13’ten 16’ya çıkarılmıştır. 1892 tarihli yasa ise günlük azami çalışma süresini 13-16 yaş arası çocuklar için 10, 16-18 yaş arasındaki çocuklar için 11 saat olarak belirleyip çocukların tümü için gece çalışmasını yasaklamıştır. Centel,19-20. Demir, 551.
Çocuk işçiliğiyle yasal mücadele kapsamında Almanya, 1839 tarihli “Fabrikalarda Genç İşçilerin Çalıştırılmasına İlişkin Yasa”yı kabul etmiştir. Bu yasayla azami çalışma yaşı 9 olarak, 9-16 yaş arası çocuklar için azami çalışma süresi ise 10 saat olarak düzenlenmiştir. 1853 tarihinde yasada yapılan değişiklikle azami çalışma yaşı 12’ye yükseltilerek 12-14 yaş arası çocuklar için günlük azami çalışma süresi 6 saat olarak belirlenmiştir. Ayrıca bu değişiklikle, söz konusu hükümlerin uygulanmasının denetimi görevi iş müfettişlerine verilmiştir.359