İç Sebepler

Osmanlı Devleti 19.yüzyıldan itibaren Batılı anlamda merkezi bir devlete doğru yapısal bir değişim geçirmekteydi. “Merkezi devlet aygıtının etkinliğini sağlayabilmenin yolu da, rasyonelleştirilmiş yeni yasalar dünyasından geçiyordu” (Tanör,2001: 98). Tabir yerindeyse devletin siyasal ve toplumsal yapısının omurgasının değişmesi hukuk alanında da bazı düzenlemeleri şart kılmıştır. Bu nedenlerle Tanzimat dönemi hızlı ve yaygın bir yasalaştırma çabasına sahne oluyordu (Tanör,2001: 98). İç sebepleri sıralarken yeni teşekkül eden bürokratik yapının padişah otoritesine karşı hukuki güvenceler temin etmek istemesi de şüphesiz en önemli nedenlerden bir tanesi olarak gösterilebilir.

Buna bağlı olarak geleneksel hukuki yapıda Müslümanlar ve gayri Müslimler arasındaki farklılıkları asgariye indirgeyen hatta ortadan kaldıran yeni bir vatandaşlık hukukunun da ancak yeni düzene uygun olarak yeniden yorumlanmasını ya da ona uygun bir hukukun nakledilmesini (Code Sivil gibi) gerekli kılmıştır.

II. Mahmut’tan itibaren sistem yeni bir millet esası üzerine kurulmuştu. Cami, havra ve kiliseye gidenler bu toplumsal yapı içinde ve devlet katında eşit haklara sahiptiler. Belki sadece toplumsal katmanda değil bizzat bu güvenceyi verenlerin zihninde de henüz tam anlamıyla içselleştirilmemiş olsa da Osmanlı sınırları içinde yaşayan herkes

110

devlet nezdinde eşit olarak kabul görmüştür. Merkezi rasyonel bürokratik yapılanma buna uygun bir hukuksal yapıyı oluşturmak zorundaydı.

Bu da en az Avrupa’daki büyük devletlerin baskısı kadar etkiliydi. Ayrıca merkezden uzak bazı eyaletler bu türden hazırlıkları yapmakla birlikte çağdaş normlara uygun anayasa bile hazırlamıştı.

3.4.1. Ezmanın Tagayyürü ile Ahkâmın Tagayyürü İnkâr Olunamaz

Mecelle’nin dayanmış olduğu en önemli ilkedir. Bu ilkeden hareketle fıkıh ilmini zamanın ihtiyaçlarına cevap verir bir niteliğe kavuşturma imkânı doğmuştur. O halde Mecelle’nin varlık sebebidir de demek doğru bir tespittir.

Osmanlı mahkemelerinde uygulanan mevzuat klasik dönemde Batı ile kıyaslandığında dağınık bir şekil arz etmez. Tam tersine şer î hukuk kurallar fıkıh kitaplarında, örfi hukuk kuralları da resmi ve özel tedvinlerde, yani kanunnamelerde bir araya getirilmiş ve bütün Osmanlı ülkesinde aynı hukuki esaslar uygulanmıştır. Ancak bu dönemde ilim dilinin Arapça olması fıkıh kitaplarının bu dille yazılması sonucunu doğurmuştur. Özellikle toplu hâkimli Nizamiye mahkemelerine hukuk tahsili görmemiş ve tabiatıyla Arapça da bilmeyen üyelerin atanması İslâm hukuku kurallarının bunların anlayabileceği dile ve şekle sokulmasını gerektirmiştir. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’nin hazırlanması bu ihtiyacın sonucudur Yargılama hukukunun günün şartlarında ve Nizamiye Mahkemesinin hukukçu olmayan üyelerinin anlayabileceği tarzda yeniden düzenlenmesi ihtiyacı Usul-i Muhakemât-ı Hukukiye ve Cezaiye Kanunnamelerini vücuda getirmiştir (Aydın,2001: 343).

Umumiyetle davalara kadılar tarafından evlerinde bakılıyordu ve kadılar Anadolu, Rumeli Kadı-askerlerine bağlı bulunuyordu. Kadıların salâhiyet hududu oldukça geniş idi: Medenî, ticarî, cinaî davalara bakar, bir nevi noterlik ve savcılık yapar, bazı idarî ve malî vazifeleri dahi ifa ederlerdi. 1838'de yapılan bir değişiklik ile kadılar meşihata bağlandı. II. Mahmud devrinde mahkemeler kurularak kadıların davalara evlerinde bakmalarına son verildi. Tanzimat devrinde de salâhiyetleri tedricen daraltılarak yalnız şer'î mahkemelere bakmaya inhisar ettirildi (Karaman) Tanzimat döneminde böylece hukukta ikili bir yapının da temelleri atılmış oldu. Şer’i davalara bakan kadılar (şer’i Mahkemeler) Tanzimat Fermanı’ndan sonra, Avrupa’dan alınan kuralları uygulamak

111 üzere “Nizamiye Mahkemeleri” kurulmuş oldu.

Her ne kadar bu iki başlı hukuki yapı beraberinde ciddi sıkıntılar doğurmuş olsa da M. Akif Aydın’a göre aynı zamanda Batılılaşmanın seyri açısından uzlaşmacı gayesi itibariyle olumlu da sayılabilir. Gülhane Hatt-ı Hümayunu’nun ilanıyla birlikte bu alanda önce tereddütlü ve mümkün olduğu kadar geçmişle uzlaşmacı, sonra uzlaşmaya daha az önem veren adımlar atılmıştır. Mustafa Reşit Paşa’nın yapacağı hukuki düzenlemelerin şer’i yönünü aydınlatmak üzere Şeyhülislâmlıktan bir ilim adamı talep etmesi, Şeyhülislâmlığın da kendisine dönemin kanunlaştırmalarında son derecede önemli rol oynayan Ahmet Cevdet Efendi yi (Paşa) göndermesi, yapılacak reformlarda yürürlükteki hukukla ve bu hukuka hâkim felsefeyle uzlaşmacı bir tavır izlenmek istendiğinin göstergesidir. Nitekim Ahmet Cevdet Paşa’nın gerek Meclis-i Tanzimat bünyesinde gerekse daha sonra hazırladığı kanunlarda hep böyle bir yol izlenmiştir (Aydın,2001:338). İlk dönemlerde gelişen ve değişen ticari ilişkiler Osmanlı’yı bu anlamıyla bir yol ayırımına getirmiş ya Fransız hukukuna göre şekillene bir kanun metni “Code Civil” kabul edilecek ya da Osmanlı kendi hukuki mirasıyla barışık bir yol takip edecekti

Fıkıh ilmi, klâsik tasnif ile, İbadet, Münakehat (âile Hukuku), Muâmelat (Borçlar H.,

Eşya H., Ticaret H.), Ukubat (Ceza H.) kısımlarına ayrılıyordu. Bu bölümlerden Münakehat ve muamelât, Batı ülkeleri hukukunda, Medenî Hukuk olarak isimlendiriliyordu. Ticaret ile ilgili hükümler ise, Ticaret Hukuku olarak tanzim edilmişi. Hem Medenî Hukuk hem de Ticaret Hukuku, kendi içlerinde pek çok alt dallara ayrılmıştı. Aslında sonsuz bir deniz olan fıkıh ilmi zamanın değişmesi ile ortaya çıkan yeni problemlere çözüm bulmak için yeterliydi. Yapılması gereken, klâsik fıkhın, zamanın doğurduğu bu ihtiyaçları karşılayacak şekilde düzenlenmesi ve kanunlaştırılmasıydı. Mecelle bu ihtiyacı karşılamak için hazırlanan ilk Medenî Kanun olmaktadır.

3.4.2. Mahkemeler ve Hukuk Kuralları Arasında Uyum Sağlama İhtiyacı

“Habercisi “karma mahkemeler” olan Osmanlı ticaret mahkemeleri, kısmen değişen ticaret dünyasının Osmanlı toplumuna yansıması, kısmen de başkentteki Avrupalı diplomatların baskıları sonucu kuruldu” (Mardin,1997:124). Gelişen yeni ticaret anlayışı dünyanın pek çok bölgesinde artık kabul görmekte ve davalara Avrupa

112

kanunlarına göre hüküm verilmekteydi. Osmanlı da her türden davalara kadılar bakmakta, hükümlerde dağınık duran fıkıh kitaplarından çıkarılmaktaydı.

Ayrıca o dönemde çeşitli mahkemeler ve farklı kanunlar arasında uyum yoktu. Adaletin sağlanması için bu uyumun bulunması gerekiyordu. Örneğin, Temyiz Mahkemesi hâkimleri, önlerine gelen davalarda İslâm Hukukuna vâkıf olmadıkları için, doğru hükümler veremiyorlardı. Benzer şekilde Ticaret Mahkemeleri, ticarî davalarda Ticaret Kanunu’nu uygulamakla beraber ticaretle ilgili olmayan hususlarda, hangi kanuna göre hüküm vereceklerini bilemiyorlardı.

Ticaret Kanunu, Fransız menşe’li olduğu için diğer hususlarda da Fransız Medeni Kanunu’na göre hüküm vermek isterseler de bu mümkün değildi. Çünkü Fransız Medeni Kanunu, Osmanlı Devleti tarafından resmî bir kanun olarak kabul edilmemişti. Şer’i Hukuka göre karar vermek isterseler, fıkıh bilmiyorlardı. İşte hem Temyiz Mahkemesi hem de Ticaret Mahkemesi üyelerine, muamelâtla ilgili hususlarda uygulayabilecekleri bir kanun gerekli idi. Mecelle bu ihtiyacı giderecekti. (Karaman,1999).

Osmanlıların yükselme devri sonuna kadar kaza ve adliye teşkilâtının durumunu bundan önceki devrede hulâsa etmiştik. Umumiyetle davalara kadılar tarafından evlerinde bakılıyordu ve kadılar Anadolu, Rumeli Kadı-askerlerine bağlı bulunuyordu. Kadıların salâhiyet hududu oldukça geniş idi: Medenî, ticarî, cinâî dâvalara bakar, bir nevi noterlik ve savcılık yapar, bazı idârî ve mâlî vazifeleri dahi îfâ ederlerdi. 1253/1838'de yapılan bir değişiklik ile kadılar meşîhate bağlandı. II. Mahmud devrinde mahkemeler kurularak kadıların davalara evlerinde bakmalarına son verildi. Tanzimat devrinde de salâhiyetleri tedricen daraltılarak yalnız şer’i mahkemelere bakmaya inhisar ettirildi (Karaman,1999).

Sultan II. Mahmud tarafından kurulan "Meclis-i Ahkâm-ı Adliyye" hem yüksek bir mahkeme, hem de kanun ve nizâmât hazırlayan bir nevi teşri meclisidir. Bilahare Sultan Abdulâzîz zamanında 1285/1868 tarihinde bu meclis kaldırılarak yerine "Divan-ı Ahkâm-ı Adliyye" ile "Şûrây-ı Devlet" kurulmuştur. Bunlardan birincisi, nizamiye mahkemelerinin üstünde yüksek bir adlî kaza ve temyiz müessesesidir ve daha sonra adliye nezaretine inkılâp etmiştir. Şurayı-ı Devlet ise hem bir yüksek idarî

113

müessesesidir, hem de kabataslak bir teşri meclisi mahiyetindedir. Bu kuruluşlar ile kısmen icra ile kaza birbirinden ayrılmış olmaktadır (Karaman,1999).

3.4.3. Fıkıh Kitaplarından Hüküm Çıkarmanın Zorlukları

Mecelle ismiyle anılan 19. yüzyıl “Osmanlı hukuk tedvini, Osmanlı İmparatorluğu’nun bu yüzyıldaki adli evriminin bir ürünü olarak gösterilir. Makul görünen bu açıklama kesin hüküm vermenin zorluğunu da ima eder” (Mardin,1997:123).

İslâm Hukukunda, içtihat içtihadı nakzetmediği için, asırlar boyunca herhangi bir konuda sayısız görüşler ileri sürülmüştü. Bu görüşlerin içinden en uygununu, hâkimlerin bulup çıkarmaları çok zor idi. Kaldı ki, zamanın değişmesi ile örf ve âdete dayanan hukukî görüşlerin de değişmesini gerektiriyordu.

Buna karşılık, hâkimlerin bu değişmeleri göz önünde bulundurarak yeni hükümler vermeleri imkânsız gibi idi. Hâkimlerin bu uçsuz bucaksız fıkıh denizinde boğulmalarının önlenmesi için, kanunî bir düzenleme yapmak gerekiyordu Bu kanun, ihtilaflardan uzak ve en uygun görüşleri ihtiva eden, kolay anlaşılır bir kanun olmalıydı. Böylece, hem Şer’iye Mahkemeleri kadıları bu kanunu kolaylıkla davalara uygulayabilirlerdi. Hem de Temyiz ve Ticaret Mahkemesi üyeleri, gerekli olan hususlarda tabi olacakları, dine uygun bir kanuna sahip olacaklardı.