Hukuk Reformlarının Eleştirisi

Yukarıda Sened-i İttifak, Tanzimat Fermanı ve Islahat Fermanı’nın kanunlaştırma ve Hukuk reformlarında ki siyasi ve sosyolojik sebeplerini ayanlar ve bürokratların oynadığı rol üzerinden değerlendirmeye çalıştık. Aynı zamanda bu reformlarda Batı’daki gelişmelerin de etkili olduğunu ulus devletin şekillendirdiği kapitalist üretim biçimiyle ilişkisi üzerinde durduk. Bu gelişmelere bakıldığında, 1856 Islahat Fermanı’nın yayınlanmasından sonra hukuk alanındaki gelişmelerin ve Batı hukukuna yönelişin hız kazandığını söyleyebiliriz.

119

Bu ilk etapta dönemin devlet ricalinin de arzusuyla ticaret, ceza ve sulh mahkemeleri için Fransız ve İtalyan örneklerinden yararlanılarak yeni usul kanunları hazırlanmıştır. Bunun yanı sıra şeriat, cemaat, ticaret ve konsolosluk mahkemelerine ek olarak görevi sınırlı da olsa Nizamiye Mahkemeleri kurulmuştur. Amaç dağınık duran Osmanlı hukukunu (fıkıh) bu dağınıklıktan biraz olsun kurtarmak ve kanunlaştırmayla daha derli toplu bir sisteme dönüştürmekti. Ancak beklenen olmamış laik nitelikli Nizamiye Mahkemelerinin kurulmasına karşılık, adli alandaki çokluk ve karışıklık giderilememiş, aksine bu ikilikle karışıklık daha da içinden çıkılmaz bir hal almıştır.

Tanzimat döneminden itibaren gerçekleştirilen adli ve kanunlaştırma alanındaki yeniliklerin tam anlamıyla amacına ulaştığını söylemek mümkün değildir. Her şeyden evvel yeni geliştirilen mevzuatın kendi içinde birlik ve tutarlılık sağlanamamıştır. Öte yandan devlette zaten bozuk olan hukuk birliği iyice parçalanmış ve yabancı devletlerin bir ölçüde yargı hakkına sahip olmalarıyla egemenlik anlayışına büyük bir darbe vurulmuştur. Hukuk birliğini sağlamak için yola çıkan Tanzimatçılar, hukuk sisteminin daha da parçalanmasına engel olamamışlardır. Yeni kanunların çıkarılmasına karşı eski kuralların varlığını koruması yüzünden, hemen her alanda olduğu gibi hukuk alanında da kesin çizgilerle birbirinden ayrılmış ikili sistem ortaya çıkmıştır.

Türkiye’nin kendine özgü bir modernleşme örneği ortaya koyamamasının sırrı belki de burada yatmaktadır. Bu sebeple eski kurumlar görev ve etki alanları daraltılarak muhafaza edilmiş, yenileri bunlardan ayrı olarak inşa edilmiştir. Klasik hukuk öğrenimi veren medreselerin kendi haline terk edilip mekteb-i hukukun açılması, şer’iye mahkemelerinin yanı sıra nizamiye mahkemelerinin kurulması, şeyhülislâmlığın yanına adliye nezaretinin tesisi ve şer’iye mahkemelerinin birinciye, nizamiye mahkemelerinin ikinciye bağlanması bu zorlukların ortaya çıkardığı bir düalizmdir. Açıkça görülüyor ki mevcut yapı içinde reform yapmak daha zor; yanına yenisini yapmak daha kolay görülmüştür. Bu da zamanla eskilerin bütünüyle tasfiyesi sonucunu doğurmuştur. Böylece gerekli olan değil, kolay olan yol seçilmiştir. Türkiye’nin kendine özgü bir modernleşme örneği ortaya koyamamasının sırrı belki de burada yatmaktadır (Aydın,2001).

120

Her şeye rağmen, “Mecelle” Türk hukukunun modernleştirilmesinde din ve geleneğin de etkisinin nasıl dikkate alındığının bir göstergesidir.1858’deki “Ceza Kanunname-i Hümayunu” ve Ahmet Cevdet Paşa’nın “Arazi Kanunnamesi” bu uzlaşı çabalarının ilk örnekleridir. Nizamiye mahkemelerinin ve ilk Osmanlı temyiz mahkemesi olan “Divan-ı Ahkâm-ı Adliye”nin İslam hukuk tarihinden “mezalim Divanları” ve Celaleddin Devvani’nin “Divan-ı Def-i Mezalim” risalesinden ilham alınarak kurulmaları ve meşrulaştırılmaya çalışılmaları da İlk Dönem Türk Hukuku Modernleşmesinde din ve geleneğin etkisini ve bu alandaki uzlaşı çabalarını örneklendiren durumlar olmuştur (Aydın,2001: 338). Bu dönemin modernleştirme çabalarının ana özelliği şeklen Batılı, ama muhteva olarak yerli (geleneksel) bir kanunlaştırma olmasıdır. Bu yönüyle olumlu bir adım olarak görülebilir.

Sonraki dönemlerde bu kadarı bile dikkate alınmamış hukukun ve kanun yapmanın en temel ilkesi dahi göz ardı edilmiştir. Hukukçular genelde kanunların sosyal yapıya uyması gerektiğini, böyle olmayanların yaşama şansının bulunmadığını kabul etmekle beraber, Cumhuriyet dönemi modernleşmesinin bunun istisnası olduğu, burada hedefin kanunların sosyal yapıya uyması değil, sosyal yapının kanunlara göre şekillenmesi tarzında olduğunu ve böyle de olması gerektiğini söylerler. Bu sebeple Türkiye’nin hukukta modernleşme süreci hukuk realitesine bir meydan okuma özelliğini taşır (Aydın,2001: 349)

İlk dönem kanunlaştırma safhasında Batı hukukunun olduğu gibi tercüme edilmesine karşı direnenlerin var olduğunu görmekteyiz. A.Cevdet Paşa ve sadrazam Ali Paşa, çekişmesi bunun örneğidir. Sonraki dönemlerde Batılı üst yapı kurumların transferiyle birlikte geleneksel yapılar kanun dışı bir alana itilmiştir. Oradaki her türlü ilişki hükümsüz olmasının yanı sıra suç olarak kabul edilmiş ve toplumun büyük bir çoğunluğu yaptığı akitlerde resmen devlet katında suçlu konumuna itilmiştir.

Bu konuda pek çok örnek verilebilir. Gemi kaptanının, belediye görevlisinin kıydığı nikâh geçerli olarak kabul edilmesine rağmen bir imamın kıydığı nikâh suç olarak kabul edilmektedir. Halkın bu itaatsizliğine karşı devletin çözüm önerisi de bir o kadar ilginçtir. “Köklü ve hukuk realitesine uygun çözümler yerine çok mecbur kalındıkça palyatif tedbirlerle problem çözülmeye çalışılmıştır. Dini nikâh gerçeğinin kabul edilmesi yerine her on beş yirmi senede bir, sadece bu şekilde evlenen ve çocuk sahibi

121

olan ebeveynler için özel nüfus tashihi kanunlarının çıkarılması ve bu evliliklerden doğan çocukların nüfusa kaydedilmesi buna örnek gösterilebilir (Aydın,2001:350). Meselenin bu yönü tezimizin kapsadığı tarihsel dönemlerin kapsamı dışında olmakla birlikte bu vesileyle şunu hatırlatmakta yarar vardır. Rasyonel laik hukuk, farklı kültür ve inançların bu problemine bir çözüm sunmak zorundadır. Havra, Cami ve Kilise’deki vatandaşlar, modern devletin nezdinde vatandaşlık hukukuyla eşit olabilir. Lakin inançların farklılığına dikkat edilmeden hukukun standart bir şekilde uygulanmasının yarattığı paradoksta ortadır ve henüz aşılabilmiş değildir.