Kamu hizmetinin öğretide organik, maddi ve şekli bakımdan tanımlandığı görülmektedir.35 Organik bakımdan kamu hizmeti, belli bir örgütü (teşkilatı) yani idareyi ifade etmektedir. Maddi bakımdan kamu hizmeti ise, faaliyetin mahiyetine bakılmak suretiyle, giderilmesinde kamu yararı olan toplumsal bir ihtiyacı karşılayan faaliyet olarak tanımlanmaktadır. Şekli bakımdan kamu hizmeti de, bir faaliyet olarak kullandığı usullerin mahiyetine bakılarak, belli bir hukuki rejim olarak tarif edilmektedir.36
31 OZANSOY Cüneyt, “Türkiye’de Kamu Hizmeti Tartışmaları: Bir Hamaset ve Habaset Alanı”, AÜHFD, 1997, C.XLVI, S.1, s.85. “Kanun koyucunun tanımlama endişesi olmadığı, yargı kararlarının değerlendirme serbestliklerini kaybetmemek için tanımlama istemediği; öğretinin ise, bütün çabasına karşın tanımlamayı başaramadığı ileri sürülmektedir.” GÖZÜBÜYÜK Şeref, Türkiye’nin Yönetim Yapısı, s.27.
32 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, Bursa 2003, s.218; OZANSOY Cüneyt, agm., s.85.
33 DERBİL Süheyp, agm., s.28. ULUSOY’a göre, “Kamu hizmeti alanındaki tartışmalar ve karmaşa o kadar yoğundur ki, kamu hizmetlerinin tanımı dahil, hemen hiçbir yönünde herkesin hemfikir olacağı bir uzlaşmaya varılamamaktadır. Bunun da en büyük nedeni kamu hizmetine ilişkin uyuşmazlıklarda tartışmaların hukuki boyutta kalmayarak, sürekli olarak siyasal/ideolojik boyuta taşınma eğilimi göstermesidir.” ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.20.
34 ÇAL Sedat, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, s.24.
35 GÜNDAY Metin, İdare Hukuku, 7. Bası, Ankara 2003, s.282; GİRİTLİ / BİLGEN, age., s.138;
GÖZÜBÜYÜK / TAN, age., s.645-648.
36 GİRİTLİ / BİLGEN, age., s.138.
İdare hukukundaki önemine ve 1982 Anayasası’nın çeşitli maddelerinde yer almasına karşın, kamu hizmeti kavramının anayasal veya yasal bir tanımı bulunmadığı gibi yargı içtihatlarında da tanımı yapılmamıştır.37 Bununla birlikte öğretide, bazı ölçütlerden yararlanılmak suretiyle söz konusu kavramın tanımlandığı görülmektedir.
Kamu hizmeti teorisinin ülkemizdeki kurucusu38 Sıddık Sami ONAR kamu hizmetini
“Devlet veya diğer amme hükmi şahısları (kamu tüzel kişileri) tarafından veya bunların nezaret ve murakabaları, kontrolları altında umumi ve kollektif ihtiyaçları karşılamak ve tatmin etmek, amme menfaatini sağlamak için icra edilen ve umuma arzedilmiş bulunan devamlı ve muntazam faaliyetler” olarak tanımlamaktadır.39 Diğer taraftan ONAR, hukuk literatüründe kamu hizmetinin geniş manada, bir kamu idare veya müessesesi tarafından doğrudan doğruya veya böyle bir idarenin nezareti altında kamu ihtiyaçları ve menfaatlerini tatmin ve temin etmek maksadıyla girişilen teşebbüsler olarak; dar manada ise, kamu idare veya müesseselerinin kamu hukukuna mahsus usuller dairesinde ve bu hukuktan doğan yetkilere dayanarak gösterdiği faaliyetler ve yaptığı hizmetler olarak tarif edildiğini ifade etmektedir.40 Ayrıca ONAR, öğretide geniş tartışmalara yol açan anlayış farklarına karşın, öğretinin, kamu hizmetinin devletin var oluş sebebi, yürütme kuvvetinin insan ve toplumun mutluluğu için yapması gereken faaliyet olduğu noktasında birleştiğini belirtmektedir.41
Kamu hizmeti kavramındaki en önemli öğenin, amacı ve bunun sorumluluğunu üstlenen organın niteliği olduğu noktasından hareket eden DURAN ise kamu hizmetini,
“Devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin, toplumun, halkın, umumun ya da toplulukların genel ortak ihtiyaçlarını gereği gibi karşılamak amacıyla ele alıp doğrudan doğruya ifa ettiği, ya da buyruğu ve sorumluluğu altında başkalarına yaptırdığı her türlü faaliyet” şeklinde tanımlamaktadır.42
37 GÜNDAY Metin, age., s.282.
38 ÇAL Sedat, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, s.26.
39 ONAR Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.I, İstanbul 1966, s.13.
40 ONAR Sıddık Sami, age., s.36.
41 ONAR Sıddık Sami, age., s.36.
42 DURAN Lütfi, age., s.307. DURAN’a göre bu tanımın içerdiği öğelerin dışında kalan ve bazı kamu hizmetlerinde görülen nitelikler, kamu hizmeti kavramının ayırıcı genel özelliklerden sayılmaz. DURAN Lütfi, age., s.307.
GİRİTLİ, BİLGEN ve AKGÜNER ise diğer tanımlardan farklı olarak, kamu hizmetini, özel bir hukuk düzeni içinde yürütülmesi boyutunu da eklemek suretiyle
“giderilmesinde kamu yararı bulunan bir toplumsal gereksinmeyi karşılamak amacıyla, kamu tüzel kişileri ya da onların gözetim ve denetimi altında özel girişim tarafından, özel bir hukuk düzeni içinde yürütülen etkinlikler”43 olarak tanımlamıştır. Böylece bu son tanımda maddi ve şekli kriterin birlikte kullanıldığı görülmektedir.
SOYSAL ve ERTUĞRUL tarafından da genel olarak kamu hizmetinin, “kamuya yönelik ve kamuya yararlı olan ve kamu kuruluşlarınca ya da kamu kuruluşunun sıkı denetimi altında özel kişilerce yürütülen hizmet”i ifade ettiği belirtilmektedir.44
Kamu hizmeti GÖZLER’e göre de, “bir kamu tüzel kişisi veya onun denetimi altında bir özel kişi tarafından yürütülen kamu yararı amacına yönelik faaliyetler”dir.45
GÜNDAY ise bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelendirilebilmesinin öncelikle siyasal organların iradesine bağlı olduğu hususunu dikkate alarak, kamu hizmetini,
“Siyasal organlar tarafından kamuya yararlı olarak kabul edilen, bir kamu kuruluşunun ya kendisi ya da yakın denetimi atında özel kesim tarafından yürütülen faaliyetler”
olarak tanımlamaktadır.46
ÖZAY’a göre ise kamu hizmetleri şu üç öğeden müteşekkildir. “1. Ortak, genel yani kollektif karşılanmamış47 bir gereksinimin bulunması 2. Bu ihtiyacın bir kere giderilmekle tükenmeyip süreklilik göstermesi ve 3. Giderilmediği, daha doğrusu topluma haz vererek giderilmediği, yani tatmin edilmediği takdirde de bir
43 GİRİTLİ / BİLGEN / AKGÜNER, age., s.846.
44 SOYSAL Mümtaz / ERTUĞRUL İlter, “Kamu Hizmeti ve Tahkim”, Mülkiye Dergisi, C.XXIII, S.217, s.62.
45 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.219.
46 GÜNDAY Metin, age., s.285.
47 “Toplumda hâlihazırda özel sektör eliyle yürütülmekte olan kimi faaliyetlerin bu gereksinimi karşılamakta olması da muhtemeldir; dolayısıyla, “karşılanmamış” ibaresiyle sadece halen böyle bir tatmin durumunun söz konusu olmadığı hallerin kastedildiği ve dolayısıyla “karşılanmakta” olan hizmetlerin de kapsam dâhilinde bulunduğu kabul edilmek gerekir. Bu anlayış, Anayasa’nın 47.
maddesinde yer verilen “özel teşebbüs tarafından yerine getirilen kamu hizmetleri” ifadesiyle de uyumludur.” ÇAL Sedat, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, 103 no.lu dipnot, s.28.
huzursuzluğun başgöstereceği ve böylece kamu düzeninin bozulabileceği öngörüsü.”48 Organik unsuru zorunlu unsur olarak görmeyen bu görüş, öğretide, “objektif nazariye”
olarak adlandırılmaktadır.49
ULUSOY da kamu hizmeti tanımını şu şekilde yapmaktadır: “Kamu yararı içermesi özel faaliyet olarak gereği gibi sunulmasının mümkün olmaması nedeniyle, yasama organı tarafından özel faaliyetler için söz konusu olamayacak bir ayrıcalıklar ve yükümlülükler rejimine (spesifik hukuksal rejim) tabi tutulan ve sorumluluğu ile denetimi son tahlilde bir kamu otoritesi tarafından üstlenilen faaliyet kamu hizmetidir.”50
Yer verilen tanımlar incelendiğinde öğretide maddi ve organik unsurların kamu hizmetinin tanımında kullanılması hususunda adeta görüş birliği mevcutken, üçüncü unsur olan biçimsel (özel hukuki rejim) unsurun kullanılıp kullanılmaması gerektiği konusunda aynı görüş birliğinin olmadığı gözlenmektedir. Bazı yazarlara göre özel hukuki rejim bir unsurdan ziyade bir faaliyetin kamu hizmeti olmasının sonucu iken, bazılarına göre de bir faaliyetin kamu hizmeti niteliğinde olması için o faaliyetin özel bir hukuki rejime tabi olması gerekmektedir.51
ONAR’a göre hususi hukuktakinden ayrı bir usul ile görülmesini, kamu hizmetinin umumi bir karakteri ve unsuru saymak, kamu hizmeti olduğunda bugün şüphe edilmeyen ve sınai ve iktisadi kamu hizmetleri adı altında toplanan bir çok faaliyetin bu mahiyetini inkar anlamına gelecektir.52 ONAR, kamu hukuku usullerinin ancak kamu hizmetlerinde kullanıldığı, ancak bu vasfı haiz olmayan kamu hizmetlerinin de mevcut olabileceği kanaatindedir.53
48 ÖZAY İlhan; “Türkiye’deki Klasik Kamu Hizmeti Anlayışı: “Çok Yasa” ya da “A Tes Amour””, İÜHFM, C. LV1, S. 1-4, 1998, s. 295’den aktaran: ÇAL Sedat, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, s.27-28.
49 ONAR Sıddık Sami, age., s.47.
50 ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.13.
51 GİRİTLİ / BİLGEN, age., s.140.
52 ONAR Sıddık Sami, age., s.25. Bu konuda ONAR tarafından verilen örnek için bakınız. ONAR Sıddık Sami, age., s.25.
53 ONAR Sıddık Sami, age., s.26.
DURAN ise eski veya yeni hiçbir kamu hizmetinin tam ve kesin olarak, sadece kamu hukukuna veya sadece özel hukuka göre yürütülmediğini, kamu hizmetlerinin hukuki rejiminin konu ve amaçlarına bağlı olarak değişik ölçüde kamusal ve özel hukuktan oluşan karma nitelik arz ettiğini, bunlardan klasik idari kamu hizmetlerinin rejiminin en yoğun biçimde kamu hukukuna; ticari ve sınai kamu hizmetlerinin rejiminin ise çok geniş şekilde özel hukuka yer vermiş olabileceğini ifade etmektedir.54
GÖZLER de konuya ilişkin olarak aynı yönde şöyle demektedir.
“… kamu hizmetlerinin bir kısmı kamu hukuku rejimine tabidir. Bu tür kamu hizmetlerini yürüten kamu tüzel kişileri ve onun kontrolü altındaki özel hukuk tüzel kişileri özel hukuku aşan bir takım kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülüklerine tabi kılınmışlardır. Ancak kamu hizmetleri(nin) diğer bir kısmı (sınai ve ticari kamu hizmetleri) kural olarak özel hukuka tabidir. Dolayısıyla bir faaliyete özel hukuk uygulansa bile, o faaliyet kamu hizmeti niteliğinde olabilmektedir. O nedenle, özel hukuku aşan hukuki rejim şartı kamu hizmetinin tanımında olmazsa olmaz bir şart değildir. Bu şartı yerine getirmese bile bir faaliyet kamu hizmeti olarak nitelendirilebilir.”55
GİRİTLİ, BİLGEN ve AKGÜNER de, her ne kadar yapmış oldukları tanımda
“özel bir hukuk düzeni içinde yürütülen etkinlikler”56 ifadesine yer verseler de, idare hukuku kurallarına bağlı olmak ve idari yöntemleri kullanmaktan oluşan “özel hukuksal düzeni”, kamu hizmetinin biçimsel öğesi olarak kabul etmemenin (aksi durumun tecimsel ve endüstriyel nitelikli kamu hizmetlerini, bir kamu hizmeti olarak kabul etmeyi olanaksızlaştıracağı gerekçesiyle) yerinde olacağını ifade etmektedir.57
54 DURAN Lütfi, age., s.306. DURAN’a göre Devletin böyle bir iktisadi teşebbüsü, ne ölçüde olursa olsun, kamu yararı amacını taşıyorsa, gene de bir yönden kamu hukuku esaslarına bağlı kalacaktır.
DURAN Lütfi, age., s.301.
55 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.234.
56 GİRİTLİ / BİLGEN / AKGÜNER, age., s.846.
57 GİRİTLİ / BİLGEN / AKGÜNER, age., s.853.
Konuya ilişkin olarak GÜNDAY da, sosyal devlet ilkesinin kabulü ile birlikte devletin ekonomik ve sosyal hayata müdahalesi sonucunda o zamana kadar özel kesimce yürütülen bir kısım iktisadi, ticari ve sınai faaliyetlerin kamu hizmeti haline getirildiğini ve bunların özel kesim ile rekabet içerisinde yürütülebilmelerini teminen özel hukuk rejimine tabi tutulduğunu söylemektedir.58
ÖZAY’a göre de, kamu hizmetinin belirlenmesinde “faaliyetin kamusal usullerle yürütülüp yürütülmemesi başlıbaşına belirleyici bir faktör değildir.”59
GÖZÜBÜYÜK de, “Bir hizmetin kamu hizmeti sayılabilmesi için; i) hizmetin kamuya yöneltilmiş ve kamuya yararlı olması, ii) hizmetin kamu kuruluşlarınca ya da ilgili kamu kuruluşunun sıkı denetimi altında özel kişilerce yürütülmesi, gerekli ve zorunludur.” demek suretiyle özel hukuk rejimini zorunlu şart olarak görmemiştir.60
Anayasa Mahkemesinin bir kararında da konuyla ilgili olarak “Kamu hizmetleri kapsamının gerek öğretide, gerekse uygulamalarda Devletçe ve öteki kamu tüzelkişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu ve bu kapsamın da gittikçe genişlediği”61 ifade edilmektedir.
Uyuşmazlık Mahkemesi de kararında, “Bugün artık özel hukuktakinden ayrı, kamu hukuku usulleriyle görülmesi zorunluluğu kamu hizmetinin değişmez bir karakteri ve unsuru olmaktan çıkmıştır. Faaliyet konularının gereklerine göre, değişik nispetlerde kamu ve özel hukuktan oluşan karma bir yöntem ile yürütülen sınai ve ekonomik ağırlıklı birçok kamu hizmeti alanı vardır.”62 diyerek kamu hizmetlerinin kamu hizmeti rejimine tabi olmasının zorunluluk teşkil etmediğini vurgulamıştır.
58 GÜNDAY Metin, age., s.284.
59 ÖZAY İlhan; “Türkiye’deki Klasik Kamu Hizmeti Anlayışı: “Çok Yasa” ya da “A Tes Amour””, İÜHFM, C. LV1, S. 1-4, 1998, s. 295’den aktaran: ÇAL Sedat, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, s.28.
60 GÖZÜBÜYÜK Şeref, Türkiye’nin Yönetim Yapısı, s.28.
61 Anayasa Mahkemesi, E.1969/33, K.1971/7, T.21.01.1971 (RG: T.23.08.1971, S.13935).
62 Uyuşmazlık Mahkemesi, E.1992/33, K.1992/36 T.26.10.1992 (RG: T.01.12.1992, S.21422).
ULUSOY ise belirtilen fikirlerin aksi yönünde kanaat belirtmektedir. ULUSOY;
bir faaliyeti kamu hizmeti olarak kabul edebilmek için, yasama organının o faaliyeti özel faaliyetler için söz konusu olamayacak spesifik bir hukuksal statüye sokması gerektiğini, bu özelliğin aslında kamu hizmetini özel faaliyetlerden ayırt etmeye yarayan en önemli özellik olduğunu, bir faaliyetin kamu hizmeti olup olmadığının pratikte bu özelliğin bulunup bulunmadığına göre belirlendiğini, teorik olarak aksi ileri sürülebilirse de, spesifik bir hukuksal rejime tabi tutulmamış bir faaliyetin (yasama organınca kamu hizmeti olarak isimlendirilse bile) kamu hizmeti olarak kabul edilmesinin pratikte hiçbir hukuksal etki ve sonucunun olmayacağını ifade etmektedir.63
BİRSEN de, “... kamu hizmetinin belirleyici özelliği, üstün yetkilerle donatılmış olmasıdır.” demek suretiyle ULUSOY’la benzer yönde düşünmektedir.64
Öğretideki baskın görüş dikkate alındığında, sonuç olarak, bir faaliyetin özel hukuku aşan (kamu rejimine tabi olan) bir hukuki rejime tabi olmasının (bir takım kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinin bulunması) o faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelendirilebilmesi için şart olmadığı, sadece kamu hizmetinin varlığına işaret eden bir gösterge olduğu söylenebilir.