Anayasa Mahkemesinin, “kendisini kamu hizmeti kavramını tanımlamak ve bu kavramın içeriğini belirlemek zorunda hissettiği kararlarında” kamu hizmetini genel itibariyle; “devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.”106 şeklinde tanımladığı görülmektedir.
104 ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.21. Siyasi iktidarın bu tercihi yaparken, keyfi ve subjektif kıstaslar yerine, objektif ve bilimsel verilerden hareket etmesi, her kamu hizmeti için dolaylı ya da dolaysız yollarla bir kamusal kaynak tahsisi gerekeceğinden ve ayrıca, her kamu hizmeti özellikle girişim özgürlüğü ve mülkiyet hakkı gibi, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı bir etki doğuracağından bu kararın verilmesinde baz alınacak referansların da özenle seçilmesi gerekmektedir. ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.22. TAN’a göre, kamu hizmetini belirlemenin tek geçerli ölçütünün onu
kuranların iradesi olduğu pozitif düzenlemelerle de kanıtlanmaktadır. Nitekim Anayasa’nın devletleştirme ile ilgili maddesinde “kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin” kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebileceğinin öngörülmesi, özel teşebbüs tarafından yürütülen bir faaliyetin belirli bir zamanda kamu hizmeti niteliği kazanabilmesini buna da yasama organının karar vermesini
göstermektedir. TAN Turgut, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı”, s.235.
105 GİRİTLİ / BİLGEN, age., s.147-148. Söz konusu karineler şunlardır: “Hizmete özellikle,
kamulaştırma, resim, harç ve vergi tahakkuk ettirme, alacaklarını özel hukuku aşan kurallarla tahsil etme, üçüncü şahıslara müeyyide uygulayabilme yetkileri ve tekel ihdası gibi kamu hukukundan doğan
imtiyazlar tanınması; yapacağı sözleşmelere özel hukuku aşan şartlar koyabilme yetkisi; kar gayesi güdüp gütmemesi, bir kamu kurumunun gördüğü hizmetlerde, bu kurum ile Devletin iç münasebetleri, tarifelerin tasdiki; teşebbüsün kanunla kurulması…” GİRİTLİ / BİLGEN, age., s.147-148. Benzer görüş için bakınız. ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.27.
106 Anayasa Mahkemesi, E.1994/43, K.1994/42-2, T.09.12.1994 (RG: T.24.01.1995, S.22181).
Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarında da kamu hizmetinin daha kısa bir tanımına yer verildiği görülmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, bir kararında kamu hizmetini, “toplumun ortak gereksinmelerini karşılamaya yönelik, kamu yararı için yapılan düzenli ve sürekli etkinliklerdir.” şeklinde tanımlamıştır.107 Bu tanım öğretide yanlış görülmemekle birlikte eksik bulunmaktadır. Zira, söz konusu tanımda hangi faaliyetin kamu hizmeti olduğuna karar vermenin kimin yetkisinde olduğu hususu belirtilmemektedir.108 Yine öğretide kamu hizmetinin yukarıdaki şekilde tanımlanmasının, tanımda “tanımlayıcı unsur” ile “özellikler”in (“düzenlilik” ve
“süreklilik”in tanımlayıcı unsur değil özellikleri olması nedeniyle) birbirine karıştırıldığı, diğer bir ifadeyle bir faaliyetin düzenli ve sürekli olduğu için kamu hizmeti haline gelmediği, bilakis kamu hizmeti olarak tanımlandığı için düzenli ve sürekli olmasının istendiği gerekçesiyle mantık bakımından yanlış olduğu değerlendirmelerine yer verilmiştir.109 Söz konusu tanıma bir eleştiri de, tanımın, kamu hizmeti niteliğinde olan faaliyetler ile olmayan faaliyetleri birbirinden net olarak ayırmaya elverişli olmaması noktasındadır. Nitekim, tanım, bir faaliyetin kamu hizmeti niteliğinde olması için kamuya yararlı olması ve sürekli ve düzenli biçimde sunulmalarını yeterli görmekte, tipik bir özel faaliyet olmakla ve kamu hizmeti olarak kabul edilmemekle birlikte, kamuya yararlı ve sürekli ve düzenli biçimde sunulan bir çok faaliyet bulunduğu gerçeğini dikkate almamaktadır.110
Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesi bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığının saptanmasında niteliğine bakılması gerektiği görüşündedir.111 Nitekim Anayasa Mahkemesinin aşağıda yer verilen kararında,
“Öğretide, kamu hizmetini belirlemenin tek geçerli ölçütünün, onu kuranların istenci (iradesi) olduğu ileri sürülmektedir… Kuşkusuz,
107 Anayasa Mahkemesi, E.1994/71, K.1995/23, T.28.06.1995 (RG: T.20.03.1996, S.22586).
108 ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.59.
109 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.230.
110 ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.63. ULUSOY kamu hizmeti olarak kabul edilmeyen ancak kamuya yararlı ve sürekli ve düzenli biçimde sunulan faaliyete şu örneği vermektedir. “… bir mahalle fırınının, mahalledeki bakkalın, terzinin, berberin yürüttüğü faaliyette de kamu yararı vardır. Hiç kimse bunların kamuya yararlı faaliyetler olmadığını ileri süremez. Hatta bu faaliyetler “sürekli ve düzenli” olarak da, yani aksatılmadan yürütülebilir. Oysa bu faaliyetler kamu hizmeti olarak değil, tipik özel faaliyetler olarak kabul edilmektedir.” ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.63.
111 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, 228.
Anayasa kurallarına uygun olmak koşulu ile, kamusal gereksinimlerin gerekli kıldığı durumlarda yasama organı herhangi bir alanı yasal statü içine alarak kamu hizmeti kurabilir. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin anayasal denetim görevini yerine getirmesindeki değerlendirmeleri saklıdır. Çünkü etkinliği irdeleyip nitelendirmeden Anayasa kurallarına uygunluğunu ya da aykırılığını saptamanın olanağı yoktur.
Bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken, niteliğine bakmak gerekir. Nitelik yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel kesimce yürütülmesi, onun niteliğine etkili görülemez. Nitekim, Anayasa'nın 47.
maddesinde, "kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler....
devletleştirilebilir" denilirken özel teşebbüslerce yürütülen kamu hizmetinin varlığı kabul edilmiştir.”112
ifadelerine yer verilmek suretiyle belirtilen yaklaşım vurgulanmıştır.113
Anayasa Mahkemesi pek çok kararında yukarıda yer verilen kararındaki yaklaşımı paralelinde bazı hizmetleri niteliği gereği kamu hizmeti saymaktadır:
“köprü, tünel, baraj, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, otoyol, demiryolu, deniz ve hava limanları yapımı ve işletilmesi ve benzeri etkinlikler kamu hizmetidir. Çünkü bunlar, toplumun ortak gereksinmelerini karşılamaya yönelik, kamu yararı için yapılan düzenli ve sürekli etkinliklerdir.”114
“Çok önemli bir kamu hizmeti olan sağlık hizmetinin…”115
112 Anayasa Mahkemesi, E.1994/43, K.1994/42-2, T.09.12.1994 (RG: T.24.01.1995, S.22181).
113 “Bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken niteliğine bakmak gerekir. Nitelik yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel teşebbüs tarafından yürütülmesi, onun niteliğine etkili görülemez.
Nitekim, Anayasa'nın 47. maddesinde, "kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler...
devletleştirilebilir” denilirken özel teşebbüslerce yürütülen kamu hizmetinin varlığı kâbul edilmiştir.”
ifadelerine Anayasa Mahkemesinin 22.12.1994 tarih ve E.1994/70, K.1994/65-2 sayılı kararında da (RG:
T.28.01.1995, S.22185) yer verilmiştir.
114 Anayasa Mahkemesi, E.1994/71, K.1995/23, T.28.06.1995 (RG: T.20.03.1996, S.22586).
115 Anayasa Mahkemesi, E.1987/16, K.1988/8, T.19.04.1988 (RG: T.23.08.1988, S.19908).
“yeminli mali müşavirler … gelir ve gider kayıtlarının doğruluğunu ve mali mevzuat hükümlerine uygun işlendiğini, dolayısıyla beyan edilen vergi matrahının gerçek olduğunu onaylamak görev ve yetkisine sahip olacaklardır. Böyle bir düzenleme Maliye ve Gümrük Bakanlığı'nın mevcut vergi denetim personelinin sahip olduğu görev ve yetki ile donatılmaları, kamu idaresine tanınan teftiş ve inceleme yetkisinin kullanılmasına engel teşkil etmeyecekse de, yeminli mali müşavirler tarafından yapılacak bir tasdik işlemi, Bakanlıkça lüzum görülmedikçe Bakanlığın yetkili elemanlarınca incelenmiş belge niteliğine sahip olacaktır. Bu nedenle yeminli mali müşavirlerce yapılacak tasdik işlemi
“kamu hizmeti” niteliğindedir.”116
“Çağımızda önemli olan bir kamu hizmeti niteliği kazanan “Dış Ticaretin Düzenlenmesi” kalkınma planlarında geniş ölçüde yer alan madde politikasının takibini, fiyat istikrarının sağlanmasını, ihracat darboğazının aşılmasını, dış ticaret açığının kapatılmasını amaçlamaktadır.”117
Anayasa Mahkemesinin belirtilen kararlarındaki yaklaşımı ifade eden şu değerlendirme, gerçeği çarpıcı bir şekilde ortaya koymaktadır: “Bazı faaliyetler “niteliği gereği” yani “doğuştan” kamu hizmetidir. Bunlar kamu hizmeti olmaları için
“yaratılmışlardır.” Bunların bu kamu hizmeti niteliğini hiç kimse (yasa koyucu dahi) değiştiremez. Hangi faaliyetin bu nitelikte olduğunu saptama yetkisi ise nihai aşamada Anayasa Mahkemesine aittir.”118
Anayasa Mahkemesinin yer verilen yaklaşımı, bir faaliyetin yürütülmesinde kamu yararı bulunup bulunmadığını takdir etme, dolayısıyla o faaliyeti kamu hizmeti haline
116 Anayasa Mahkemesi, E.1986/5, K.1987/7, T.19.03.1987 (RG: T.12.11.1987, S.19632).
117 Anayasa Mahkemesi, E.1984/6, K.1985/1, T.11.01.1985 (RG: T.17.06.1985, S.18787).
118 ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.60. “Anayasa Mahkemesinin bu kararlarında kamu hizmeti kavramını tanımlama gibi bir istek ve iradesinin olup olmadığı tartışılabilir. Ancak bu
kararlarında stratejik, kritik ve önemli kamu hizmeti şeklinde ortaya atmış olduğu belirlemelerle objektif kamu hizmeti anlayışı ısrarla benimsenmiş ve kamu hizmeti kavramı, özel hukuk rejimine tabi tutulmak istenen fakat tüm yönleriyle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliği taşıyan sözleşmelerin bu
niteliklerinin korunmasında ve devamında bir filtre görevi görmüştür.” ORAK Cem Çağatay, age., s.14.
getirme yetkisinin, başta yasama organı olmak üzere devletin yetkili organlarına ait olduğu yönündeki gerçeğe aykırı düşmektedir.119 Söz konusu anlayış, 19. y.y.
sonlarında DUGUİT’in savunduğu kamu hizmeti anlayışına paralel, “mutlakçı” bir anlayış olup, günümüzün modern anlayışı olan “göreceli” anlayış ile bağdaşmamaktadır.120
Modern idare hukuku açısından, Anayasa Mahkemesi yargısal denetim görevini yerine getirirken bir faaliyetin kamu hizmeti niteliğinde olup olmadığını değil, yasama organının o faaliyeti kamu hizmeti olarak kabul edip etmediğini tespite çalışmalıdır.121
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin yaklaşımına dayanak yaptığı Anayasa’nın
“kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler... devletleştirilebilir.” şeklindeki 47’nci maddesinden, bu maddede ve Anayasa’nın diğer maddelerinde kamu hizmeti tanımının yapılmamış olması gerekçesiyle, bir sonuç çıkarılması söz konusu olamaz.122 Diğer bir ifadeyle, özel bir teşebbüsün devletleştirilebilmesi için şart koşulan “kamu hizmeti niteliği taşıma” şartı, yasama organını sınırlayıcı veya kısıtlayıcı bir güce sahip değildir.
Yer ve zaman koşulları çerçevesinde siyasi yöneticilerin iradesine bağlı olarak her faaliyet kamu hizmeti niteliğini kazanabilir ya da kaybedebilir.123
Öğretide, Anayasa Mahkemesinin yer verilen kararlarının, bu kararlarda bir faaliyetin; niteliği gereği kamu hizmeti olamayacağı ve kamu hizmeti olup olmadığına karar verme yetkisinin yasama organına ait olması gerektiği hususlarını dikkate alınmadığından, tenkit edildiği görülmektedir.124
119 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.228. GÖZLER’e göre Anayasa Mahkemesi, 09.12.1994 tarih ve E.1994/43, K.1994/42-2 sayılı kararında; “Öğretide, kamu hizmetini belirlemenin tek geçerli
ölçütünün, onu kuranların istenci (iradesi) olduğu ileri sürülmektedir.” ifadesine yer vermek suretiyle doğru kriterin ne olduğunu aslında bildiğini göstermektedir. GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.229.
120 ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.60.
121 ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.60. ULUSOY Anayasa Mahkemesinin bir faaliyeti kamu hizmeti olarak kabul eden bir kanunu anayasal denetim görevi çerçevesinde Anayasaya uygunluğu açısından değerlendirmesinde olması gereken çerçeveyi şu şekilde açıklamaktadır. “…Anayasa
Mahkemesi bu değerlendirmesini pozitif anayasa hükümlerine göre yapmalıdır. Bu bağlamda bir faaliyeti kamu hizmeti olmaktan çıkaran bir kanun hükmünü Anayasa Mahkemesi ancak ve ancak somut bir Anayasa hükmünün o faaliyetin kamu hizmeti olarak yürütülmesini zorunlu tutması halinde iptal edebilir.” ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.60.
122 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.229.
123 DURAN Lütfi, age., s.304.
124 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.222.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen kararlarındaki, bir kamu hizmetinin özel kişiler eliyle gördürülmesinin ancak kamu hukuku rejiminin (imtiyaz) uygulanmasıyla söz konusu olabileceği yönündeki görüşün temellerinin 13.08.1999 gün ve 4446 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 47’nci maddesinde değişiklikler yapılmak suretiyle ortadan kaldırıldığı söylenebilir.
Söz konusu Kanun ile Anayasa’nın 47’nci maddesine “Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” şeklindeki 4’üncü fıkra eklenerek kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleri çerçevesinde gördürülmesi olanaklı hale getirilmiştir. Zira hükümde yer alan “yatırım ve hizmetler”in kapsamına kamu hizmetlerinin de evleviyetle dâhil olduğu şüphesizdir.125
Söz konusu maddede yer alan “özel hukuk sözleşmeleri” ifadesiyle bazı kamu hizmetlerine ilişkin olarak özel hukuk kişileri ile yapılan özel hukuk sözleşmelerinin
“imtiyaz sözleşmesi” ya da “idari sözleşme” olduğu yönündeki iddialara ya da mahkeme kararlarına son verilmek istendiği anlaşılmaktadır.126
Diğer taraftan öğretide, maddeden, pozitif hukuk anlamında iki sonucun ortaya çıkarılabileceği savunulmaktadır. Bu sonuçlardan birincisi, istisnasız bütün kamu hizmetlerini özel hukuk rejimine tabi tutan bir yasal düzenlemenin Anayasa’nın 47’nci maddesine aykırılık teşkil edeceğidir. İkincisi ise, maddenin, tek tek sayılmak ve bütün kamu hizmetlerini kapsamamak şartıyla, yasa koyucuya, kamu hizmetlerini özel hukuk rejimine tabi tutarak özel kişilere gördürme hususunda açık bir takdir yetkisi verdiğidir.127
125 ULUSOY Ali, “Yeni Anayasal Durumda Kamu Hizmeti ve Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usulleri Kavramları”, Hukuk-Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, 2001, s.10.
126 ÇAL Sedat, “Anayasa Değişikliği Sonrasında Kamu Hizmeti Kavramının İrdelenmesi”, AÜHFD, 2002, C.LI, S.2, s.189.
127 ULUSOY Ali, “Yeni Anayasal Durumda Kamu Hizmeti ve Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usulleri Kavramları”, s.12. ULUSOY bu sonuca değinmeden önce söz konusu düzenlemeyle ilgili iki sorunu gündeme getirmektedir. Birinci sorun bütün kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülüp
gördürülemeyeceği, ikinci sorun ise özel kişilere gördürülen bütün kamu hizmetlerinin özel hukuk rejimine tabi tutulup tutulamayacağıdır. ULUSOY birinci soruna ilişkin olarak Anayasa’da kamu hizmeti olarak yürütülmesi zorunlu tutulan hizmetlerin mutlaka devlet veya diğer idari birimlerce yürütüleceğini
Öte yandan söz konusu Anayasa değişikliği ile özel kişilere özel hukuk sözleşmesi ile kamu hizmetini gördürme usulü getirilmesinden, bu usul ile gördürülen kamu hizmetine hiçbir kamu hukuku rejiminin uygulanmayacağı sonucu çıkartılmamalıdır.
Nitekim, hem söz konusu özel hukuk sözleşmesi yürürlüğe girinceye kadarki aşamada (ihale aşamasında) hem de özellikle bir tekel (doğal veya hukuki) durumunda, hizmetin görülmesiesnasında kamu hukuku uygulanacaktır. Buna bağlı olarak da, bahse konu sözleşme hakkında idari yargı tarafından ihale aşamasında (şartname dahil) ve tekel sözkonusu ise hizmetin görülmesi aşamasında idare hukuku ilke ve kuralları çerçevesinde denetim yapılabilecektir. Diğer bir ifadeyle, “özel hukuk sözleşmesi ile kamu hizmeti gördürme” usulünden idare hukuku kurallarının tamamen soyutlanması mümkün olmayıp, bu usulün uygulanması durumunda, pratikte karma bir hukuksal rejimin uygulanması gerekebilecektir.128