Bir kamu hizmetinin kaldırılması faaliyet ve teşkilat bakımından iki değişik anlam taşımaktadır. Faaliyet bakımından kamu hizmetinin kaldırılması, kamu hizmeti niteliğindeki bir faaliyetin kamu hizmeti olmaktan çıkarılması anlamına gelirken, teşkilat bakımından kamu hizmetinin kaldırılması ise bu hizmeti yürüten teşkilatın varlığına son verilmesi anlamına gelmektedir. Çoğunlukla bir kamu hizmetinin kaldırılmasının bu hizmeti yürüten teşkilatın kaldırılmasını gerektirmemesi, bir kamu hizmetinin kaldırılmasıyla bu kamu hizmetini yürüten kamu kurumunun kaldırılması arasında zorunlu bir paralelliğin her zaman söz konusu olmaması ayrıca bir kamu kurumunun kaldırılmasının her zaman onun yürüttüğü kamu hizmetinin de kaldırılması sonucunu doğurmaması hususları dikkate alındığında, kamu hizmetinin kaldırılmasından anlaşılması gerekenin, faaliyet bakımından yani kamu hizmeti niteliğindeki bir faaliyetin kamu hizmeti olmaktan çıkarılması olduğu anlaşılabilecektir.312
308 GÖZÜBÜYÜK / TAN, age., s.654; GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.326.
309 DURAN Lütfi, age., s.314.
310 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.326.
311 GÖZÜBÜYÜK / TAN, age., s.654.
312 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.234. “Bir kere, merkezi idare veya mahalli idareler tarafından doğrudan doğruya emanet usulüyle yürütülen kamu hizmetlerinin kaldırılması durumunda haliyle bunları yürüten merkezi idare veya mahalli idare ortadan kalkmaz… Bir kamu hizmeti kaldırılabilir; ama bu kamu hizmetini yürüten kamu kurumu muhafaza edilebilir; ona yeni görevler verilebilir veya o yeniden teşkilatlandırılabilir… Bir kamu kurumunun varlığına son verilebilir; ama onun yürüttüğü kamu hizmeti bir başka kamu kurumuna verilebilir veya bir özel hukuk kişisine devredilebilir. Kamu hizmetinin özel hukuk tüzel kişisine devredilmesi kamu hizmetinin sona ermesi anlamına gelmez.” GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.234-235.
Toplumsal ihtiyaçlarda veya kamu yararı kavramında yaşanan değişiklikler sonucu artık toplumun belli bir kamu hizmetine olan gereksinimi sona ermiş olabilir.313
Bir kamu hizmeti kaldırılması kural olarak, “yetki ve usul paralelliği ilkesi”
uyarınca hizmeti kuran organ tarafından ve kuruluşundaki şekil ve usul kurallarına uyularak söz konusu olabilir.314 Buna göre kamu hizmetlerini kaldırma yetkisi milli kamu hizmetlerinde kural olarak yasama organına aitken, mahalli kamu hizmetlerinde mahalli idarenin karar organına aittir.315 Bu kuralın istisnasını “sıralama (hiyerarşi) kuramı” oluşturmaktadır.316 Bu kurama göre, bir kamu hizmeti, o kamu hizmetini kuran işlemin normlar hiyerarşisinde bulunduğu basamaktan daha üst bir basamakta bulunan bir işlem ile kaldırılabilir.317 Buna göre, kanunla kurulan bir kamu hizmeti Anayasa ile kaldırılabileceği gibi, mahalli idare kararı ile kurulan bir kamu hizmeti de yasa koyucu tarafından kaldırılabilecektir.318
Normlar hiyerarşisinde üst basamakta yer alan bir normla aksi öngörülmedikçe, bir kamu hizmetini kaldırmaya yetkili makam o hizmeti kaldırıp kaldırmamak hususunda takdir yetkisine sahiptir. Bu yetkinin normlar hiyerarşisi nedeniyle bazı istisnaları bulunmaktadır. İstisnalardan birisi yasama organının takdir yetkisinin Anayasa’yla sınırlı olmasıdır. Buna göre, kaldırılması düşünülen kamu hizmeti, Anayasa tarafından kamu hizmeti olarak nitelendirilmişse, bu hizmet kamu hizmeti olmaktan çıkarılamaz. Diğer bir istisna ise mahalli idarelerin takdir yetkisinin kanunla sınırlı olmasıdır. Bu sınır uyarınca mahalli idare işlemleri normlar hiyerarşisinde kanunlara göre alt basamakta yer aldığına göre, kanunla öngörülmüş mahalli kamu hizmetlerinin mahalli idareler tarafından kaldırılması söz konusu olamaz. Bu istisnalar saklı olmak üzere yetkili makamın kamu hizmetinin kaldırılmasındaki takdir yetkisinin yargısal denetimi, denetimde kullanılacak bir hukuki ölçünün bulunmaması nedeniyle yerindelik denetimi olacağından, mümkün değildir.319
313 GİRİTLİ / BİLGEN / AKGÜNER, age., s.867.
314 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.335; GÖZÜBÜYÜK Şeref, Türkiye’nin Yönetim Yapısı, s.30.
315 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.335.
316 DURAN Lütfi, age., s.315; GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.335.
317 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.335.
318 DURAN Lütfi, age., s.315; GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.335-336.
319 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.337-339.
Bir kamu hizmetinin görülüş usulünün sona ermesi, o kamu hizmetinin de sona erdiği anlamına gelmemektedir. Nitekim, ruhsat veya izin alınması sonucu yürütülen bir kamu hizmetinde söz konusu ruhsat veya iznin iptali kamu hizmetini sona erdirmeyip, bu hizmete başka kişiler devam edebilirler.320
Özelleştirme ile kamu hizmetinin sona erip ermeyeceği hususu da öğretide değerlendirilen konulardan bir diğeridir. Kamu hizmetlerinin kaldırılmasının, kamu hizmeti niteliğindeki bir faaliyetin kamu hizmeti olmaktan çıkarılması demek olduğu hususu ve özelleştirmelerin birçoğunda, kamu hizmetinin kamu hizmeti niteliğinin kaldırılmadığı, emanet usulüyle doğrudan doğruya kamu tüzel kişisi tarafından işletilen bir kamu hizmetinin, bu kamu tüzel kişisinin denetimi altında bulunan bir özel hukuk tüzel kişisine imtiyaz veya başka bir usulle devredildiği hususu dikkate alındığında, özelleştirmenin çoğunlukla bir kamu hizmetinin kaldırılması değil, kamu hizmetinin işletilme usulünün değiştirilmesi sonucunu doğurduğu görülebilecektir.321
II. KAMU HİZMETİNİN GÖRÜLME USULLERİ A. GENEL OLARAK
Her kamu hizmeti nihai olarak bir kamu otoritesinin sorumluluğu altındadır. Bu ilke, kamu hizmetinin mutlaka bu kamu otoritesi tarafından yürütülmesi ve işletilmesini zorunlu kılmamaktadır. Kamu hizmeti bizzat onu üstlenen kamu otoritesi tarafından yürütülebileceği gibi, söz konusu kamu otoritesi dışındaki kamu tüzel kişiliği veya özel hukuk tüzel kişiliği tarafından da yürütülebilir.322 Özetle, kamu hizmetlerinin tanımında organik ölçütün bir öneminin kalmadığı günümüzde, kamu hizmetleri idare tarafından görüldüğü gibi, özel kişiler tarafından da görülebilmektedir. 323
Diğer taraftan, kamu hizmetlerinin çeşitli yollardan görülmesi ve türlü biçimlerde örgütlenmesi söz konusu olup, bu yol ve biçimler kamu hizmetinin konusu ve niteliğine
320 KESKİN Bayram, age., s.20.
321 GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.II, s.339-340. Benzer görüş için bakınız. KESKİN Bayram, age., s.20.
322 ULUSOY Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.11.
323 GÜNDAY Metin, age., s.294-295.
göre değişir. Ancak, bu hususta uyulması zorunlu bir kural bulunmayıp, ilgili organ ve makamlar takdir yetkisine sahiptir. Zira bu sorun, hukuki olmaktan çok idare siyaseti ve sanatı ile ilgilidir.324
Türkiye’de kamu hizmetlerinin görülme ve örgütlenme biçimleri oldukça değişiktir.325 Kamu hizmetlerinin görülme usullerinin öğretide kamu tüzel kişileri tarafından ve özel hukuk kişileri tarafından olmak üzere iki başlık altında ele alındığını görmekteyiz.326
B. KAMU HİZMETLERİNİN KAMU TÜZEL KİŞİLERİ TARAFINDAN