Não obstante as aludidas condições práticas peculiares aos tempos modernos, muitos Estados ainda preservam o princípio da irresponsabilidade penal da pessoa jurídica. As razões, conforme já tivemos ocasião de afirmar, prendem-se sobretudo a contingências de ordem dogmática.
Com efeito, a compreensão que se tem da natureza e das funções do Direito Penal importa significativamente na admissão ou na rejeição da idéia da capacidade e da responsabilidade criminal dos entes coletivos. Nesse sentido, as iniciativas de edificação de sistemas diferenciados para a responsabilização penal da pessoa jurídica esbarram em concepções tradicionais, referidas à pessoa física, a respeito do delito e da pena. O Direito Penal, incidindo essencialmente sobre o homem, atingindo-lhe o âmbito moral, através da pena, não poderia estender seus limites a entidades despidas de qualquer atributo moral. Do mesmo modo, concebida a ação como um processo psíquico e voluntário, avultariam dificuldades ontológicas de se reconhecer a capacidade de ação a um ente coletivo.
A teoria tradicional do delito e da pena afasta-se deveras da pessoa jurídica, porquanto foi construída tendo como referência a pessoa natural. É preciso notar-se que a pessoa natural e a pessoa jurídica são sujeitos de direito essencialmente distintos, guardando cada qual suas peculiaridades, sendo que um sistema construído para um será de difícil aplicação para o outro. Se racionarmos com uma compreensão teórica edificada com referência à pessoa natural, será difícil, ao menos no âmbito penal, fundar-se uma responsabilidade penal da pessoa jurídica sob os mesmos pressupostos e condições de aplicação. É interessante observar-se que até mesmo no Direito Civil as disciplinas são distintas, para uma e para outra categoria. No caso do Direito Penal, e consoante as particularidades desse ramo do conhecimento jurídico, a questão adquire dimensões bem mais complicadas.
Observe-se, nessa linha de idéias, que o sistema tradicional de Direito Penal foi construído em tempos nos quais a pessoa jurídica não tinha importância tamanha no
âmbito social de forma a atingir de forma tão lesiva os bens jurídicos. É preciso que não se esqueça a finalidade primordial do Direito Penal, que é exatamente a proteção aos bens jurídicos mais importantes da vida social. No momento em que a pessoa jurídica adquiriu proporções tais que sua potencialidade lesiva se tornou destacadamente dilatada, o Direito Penal não pode ficar indiferente a esse quadro.
Assentamos, assim, nossa firme posição no sentido da possibilidade da responsabilização penal da pessoa jurídica, desde que, é claro, se construa um sistema (um sistema legal, no caso dos países da tradição romano-germânica) apto a realizar essa aspiração. Não duvidamos que o instituto da responsabilidade penal da pessoa jurídica ainda está muito pouco desenvolvido. Isso não quer dizer, todavia, que ele não seja possível. Efetivamente, de lege data ele é possível, ainda que contenha imperfeições de caráter mais amplo. Ora, se até o sistema da responsabilidade individual as tem! O certo é que todo sistema contém falhas, no que concerne, por exemplo, à aplicabilidade prática. A questão é de se essas falhas são de tal monta de modo a inviabilizar a realização do próprio sistema.
Parece-nos que um sistema da responsabilidade penal da pessoa jurídica esbarra em muitas dificuldades de aplicação prática, e sua fundamentação teórica ainda está muito atrás do desenvolvimento dogmático alcançado pelo sistema tradicional. Mas já tem condições razoáveis de se efetivar, e o prova o sucesso adquirido em vários países, especialmente a França. Essa via ou perspectiva de sucesso prático deve, segundo pensamos, estimular o desenvolvimento dogmático, de forma a aperfeiçoar o sistema, como se faz, por exemplo, em França, onde já se pensa numa extensão da responsabilidade penal da pessoa jurídica, de forma da dilatar o âmbito de aplicação do instituto39. A Alemanha, que a respeito do tema tem sido bem mais resistente, também avança nos estudos dogmáticos.
Afigura-se-nos, nessa esteira, que a admissão da capacidade e da responsabilidade penal da pessoa jurídica no campo científico depende da construção de um novo sistema dogmático e legal, referido especificamente à pessoa moral, uma vez que as categorias tradicionais nem sempre se mostram alinhadas às peculiaridades dos entes coletivos.
39 A esse respeito, a excelente monografia do Professor Fabrice Belghoul, citada em várias oportunidades
Zugaldía Espinar já afirmou que “si la dogmática penal no sirve para cubrir las necessidades de la política criminal, tanto peor para la dogmática”40. A dogmática penal tem então que considerar as exigências da política criminal. Sempre foi assim, e não há de ser diferente desta vez. As pessoas jurídicas, agentes extremamente criminógenos no mundo moderno, merecem um sistema próprio, com novas concepções acerca do delito e da pena, como forma de se abrir mais uma via, que ainda tem muitos caminhos obscuros (como os tem, embora em menor grau, o sistema tradicional), no combate à criminalidade, qualquer que seja a forma em que esta se expresse.
Não nos cabe aqui dizer qual é exatamente esse novo sistema, firmar com precisão suas bases. Muito dele quem vai dizer é a própria aplicação prática, como ocorre no Direito Francês, em que a experimentação concreta precedeu os estudos científicos, os quais já avançam em promissora expansão. Realmente, os franceses tiveram em vista a máxima, acima transcrita, de Zugaldía, ao experimentar um sistema sem que houvesse ainda solidificado um assentamento científico. Os resultados são promissores; parece-nos que não há subsídios para afirmar o contrário.
O certo é que o princípio societas delinquere non potest vai cada vez mais se arrefecendo em vista não só mais apenas das exigências da política criminal, mas dos próprios estudos e pesquisas científicas em torno do tema, que vão delineando aos poucos o novo sistema, a nova compreensão de que aqui se fala. Se persiste uma certa insistência no sentido de que os ordenamentos que admitem a responsabilidade penal da pessoa jurídica não consagram mais que uma responsabilidade diferenciada, mas de caráter não penal, que importa? O que se tem de concreto é que as exigências práticas estão estimulando novos sistemas e soluções inovadoras, e qualquer que seja a denominação que a eles se dê, o efeito prático não varia.