Do ponto de vista da teoria tradicional do delito, é impossível imaginar-se responsabilidade penal diversa da individual. É esse, inclusive, o pensamento dominante na doutrina brasileira, assim como na latino-americana, de um modo geral. Veja-se como se pronunciam, a respeito da questão, os ilustres penalistas Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Piarangelli:
“não se pode falar de uma vontade em sentido psicológico no ato da pessoa jurídica, o que exclui qualquer possibilidade de admitir a existência de uma conduta humana. A pessoa jurídica não pode ser autora de delito, porque não tem capacidade de conduta no seu sentido ôntico-ontológico”41.
No mesmo sentido é a posição dos eminentes Cezar Roberto Bittencourt e René Ariel Dotti, para citar somente alguns. Observe-se o que diz o último autor citado:
“o conceito de ação como ‘atividade conscientemente dirigida a um fim’ vem sendo tranqüilamente aceito pelo doutrina brasileira, o que implica no poder de decisão pessoal entre fazer e não fazer alguma coisa, ou seja, num atributo inerente às pessoas naturais”42.
É essa a concepção dominante em vários doutrinadores, segundo os quais a imputação da ação à pessoa jurídica resta impossível em virtude de o Direito Penal não castigar mais que as ações próprias de cada pessoa humana componente da entidade, tomadas individualmente (é o caso de Bago Fernández, Barbero, Engisch, dentre outros). A doutrina hispânica, que exerce grande influência sobre a brasileira, e que tem fortes raízes na doutrina alemã, vai no mesmo caminho, conforme se pode notar, por exemplo, no seguinte posicionamento de Francisco Muñoz Conde e Mercedes García- Arán:
“Desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena exige la presencia de una volontad, entendida como una faculdad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica...43”
41PIARANGELI, José Henrique e ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro –
parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, 3ª ed., p. 410.
42 DOTTI, René Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurídica (uma perspectiva do direito
brasileiro). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 11, p. 184-207, jul./set., 1995.
43 GARCÍA ARÁN, Mercedes y MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal – parte general. Valencia:
Os alemães Hans-Heirinch Jeschek e, mais recentemente, Klaus Roxin, talvez o grande penalista da atualidade, acolhem também o princípio da irresponsabilidade. Roxin posiciona-se nos seguintes termos:
“Tampoco son acciones conforme al Derecho Penal alemán los actos de personas jurídicas, pues, dado que les falta una sustancia psíquico-espiritual, no pueden manifestarse a sí mismas. Sólo ‘órganos’ humanos pueden actuar con eficacia para ellas, pero entonces hay que penar aquéllos y ho a la jurídica”44.
As concepções referidas têm em vista, naturalmente, um sistema construído com referência apenas à pessoa natural. Daí a dificuldade de se aceitar responsabilidade penal diversa da individual. Rejeita-se, assim, a idéia da vontade própria da pessoa jurídica, distinta da de seus membros. Ocorre que, sem embargo de a vontade ter sua origem mais remota no homem, o querer coletivo é distinto da vontade de cada homem tomado individualmente.
Cabe aqui uma reflexão. Se a vontade da pessoa jurídica não se forma pela mera justaposição das vontades individuais de seus membros, mas, diversamente, constitui uma resultante delas, com caracteres próprios, é de se indagar por que essa vontade diferenciada não poderá ter relevância penal se for orientada à prática de delitos. Se há uma vontade, inconfundível com várias vontades humanas, há a possibilidade de relevância penal dessa vontade coletiva, que pode ser muito mais lesiva do que a individualidade dos animus individuais dos membros da pessoa jurídica. Por que punir umas e não a outra, se a vontade diferenciada confere inevitavelmente à pessoa jurídica uma capacidade de vontade, que pode vir a ser a base de uma capacidade penal? Tanto mais quando se tem em vista a ofensividade peculiar a essa vontade?
Considere-se, nessa esteira, a concepção contrária. Ela prega que a resposta penal negativa não poderia ser dada mais que a indivíduos que por si só – isto é, consoante o domínio que têm de sua vontade – poderiam abusar de sua liberdade de pronunciar-se a favor ou contra o direito. Sucede que a vontade específica da pessoa jurídica contém notória potencialidade lesiva, não podendo ficar indiferente, diante dos motivos expostos, a essa resposta penal negativa. Como leciona Klaus Tiedemann,
“nada impide considerar a las personas morales como destinatarias de normas jurídicas revestidas de un carácter ético (supra, 13) y como ente en situación de violar estas normas”45.
44 ROXIN, Klaus. Derecho penal – parte general. Trad. de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y
Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas, 1999, p. 258-259.
Aceita a concepção orgânica ou realista da pessoa jurídica, o problema revela-se, nesse âmbito, mais simples. Com efeito, se um órgão ou um conjunto de órgãos, atuando por conta da pessoa jurídica, expressa uma vontade, é a própria vontade da pessoa jurídica que se está realizando. Os órgãos operam uma presentação da pessoa jurídica (para usar a expressão de Pontes de Miranda46), constituem a presença da pessoa jurídica, instrumentos de expressão da vontade da universitas.
A ação lato sensu significa exteriorização da vontade de uma pessoa. Pois bem, a vontade da pessoa jurídica se expressa através de seus órgãos. Evidente que se há de fugir da integração à pessoa jurídica do elemento anímico da ação de que nos fala René Ariel Dotti (vontade conscientemente dirigida a um fim), uma vez que, para o fim de configuração da responsabilidade penal da pessoa jurídica, a consciência e a vontade são dos órgãos que compõem o ente coletivo, expressando-se através de uma pessoa humana. Ocorre que a lei penal pode equiparar essa vontade, quando exercida em nome e por conta da pessoa jurídica, à vontade da própria corporação. Assim sendo, a vontade expressa pelo órgão (ou pelos órgãos) e representantes é, nas condições apontadas, a vontade da própria pessoa jurídica.
A equiparação é exatamente a proposta pela já referida teoria da
identificação. Mas seu fundamento já havia sido firmado na própria teoria realista, em
que a realidade da pessoa jurídica se expressa exatamente no momento em que seus órgãos ou representantes a presentam, o que ocorre quando por ela - em nome e por conta dela - atuam. Assim, a equiparação da vontade se justifica.
Nesse sentido, a ação continua, numa nova compreensão, a ser a exteriorização da vontade do agente; o que muda, tendo em conta a especificidade da pessoa moral, é o modo de exteriorização dessa vontade, que, evidentemente, é diverso entre pessoa natural e pessoa jurídica.