1. Genel Olarak
Hekim – hasta ilişkisi bir güven ilişkisidir. Karşılıklı borç, menfaat ve irade vardır. Hekim işini daha iyi yapabilmek için hastasından özverili olmasını bekler. Hasta da hekimin isteklerini sağlığına kavuşmak için yapar. Hasta hekimine sonsuz bir güvenle teslim olur.
196 Belgesay, a. g. e. , 125; Büyükay, a. g. e. , s.389 197 Büyükay, a. g. e. , s. 390 198 Belgesay, a. g. e. , s. 125
Hekimin kendisine gereken özeni göstereceği konusunda bir güven duyar199. Hekim tedavisini yaparken hastasına karşı gerekli sadakat ve özeni göstermelidir200. Hekim hastasına yapacağı tıbbi müdahaleleri BK. m. 390 II’ ye göre iyi bir suretle gösterme borcu kanunla güvence altına alındığı kanaatindeyiz. Hastayı iyi bir şekilde tedavi etme yani hekimin gerekli özeni göstermesi hastasını sağlığına kavuşturmasıdır. 201 Hekim hastasını tedavi ederken, hastanın menfaatini kendi menfaatinin üzerinde tutmalıdır. Bu menfaat tıp etik kuralları gereğince de yapılması gereken bir kuraldır.
2. Sadakat Borcu
Hekimin maddi ve manevi menfaat unsurlarını hastası yönünde görüp, hastasının değerleri doğrultusunda göz önünde alması hekimin sadakat borcundan gelir. Hekim her yerde, her konuda hastasına sadıktır ve hastasının sağlığı, kişiliği ve hastasının tedavi amacıyla hekime bıraktığı tüm değerler güven ilkesinden gelmektedir. Bu güven hekim – hasta ilişkisinde sadakatine getirmektedir. Bu sadakat hastanın tedavisi süresince değil, tedavinin sona ermesinde de devam eder. Hekim hastası ile kişisel yada parasal çıkarlarında öncelikle hastasının menfaatini düşünüyorsa bu sadakat borcundan gelmektedir202. Tıbbi Deontoloji Tüzüğü Madde 2’ de şöyle açıklanıyor Tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermektir. Tabip ve diş tabibi; hastanın cinsiyeti, ırkı, milliyeti, dini ve mezhebi, ahlâki düşünceleri, karakter ve şahsiyeti, içtimai seviyesi, mevkii ve siyasi kanaatı ne olursa olsun, muayene ve tedavi hususunda âzami dikkat ve ihtimamı göstermekle mükelleftir.203 Maddenin içeriğinden de anlaşıldığı üzere hekim elinden gelen tüm özeni hastasına göztermelidir. Hekimin hastasının tedavisini daha fazla para kazanmak için uzatırsa burada sadakatten bahsedemeyiz ve tek taraflı bir güven ilişkisi cereyan eder. Hasta hekime sonsuz güven ve sadakatle bağlanır, hekimin açıklamalarına rıza gösterir. Hekim bu güven ve sadakate aykırı davranırsa ortada hekimin sadakat borcuna aykırı davranmış olduğu görülür.
199 Đpekyüz, a. g. e. , s. 103 200 Ayan, a. g. e. , s. 87 201 Hancı, a. g. e. , s. 156 202 Yılmaz ,a. g. e. , s. 143 203 Özay, a. g. e. , s. 66; http://www.ttb.org.tr/mevzuat/index.php?option=com_content&task=view&id=52&Itemid=31 ( en son güncelleme taihi, 19.06.2008 )
Hekim hastasına zarar vermeden tıbbı müdahalede bulunur. Bir zarar varsa bu zarardan kaçınır. Hekim hastasının yaşamına, sağlığına, kişiliğine saygı duymalı ve bu unsurlara dikkat ederek sanatını icra etmelidir204.
Hekimin sadakat borcu tedaviye başlamadan öncede vuku bulabilir. Mesela hastasının tedavisinde gerekli olmayan bir tedaviyi yapması veya hastaya maddi külfet getirecek ve hastasının yararına olmayacak testleri istemesi v.s.
a. Sadakat Borcunun Ölçütü ve Sınırları
Sadakat borcu bir hekimin yapması gereken, bağlayıcılığı yazılı bir sözleşmeye dayanmayan bir borç şeklidir. Hekim hastasına tedaviyi yapma güvencesini vermektedir. Hasta da uygulanacak olan bu tedaviye uyma borcu altındadır. Karşılıklı güven ve menfaat ilişkisi bulunmaktadır. Güven oluşunca yazılı bir sözleşme yapmaya gerek görülmemektedir. Şayet bir vekâlet sözleşmesi varsa sözleşmeye yazılmaması demek hekimin bu borcu ihmal etmesi anlamına gelmez. Hekimin en büyük sadakati hastaya zarar vermemektir 205. Tandoğanın bir örneğine göre hakemin hastasıyla tedavi için anlaşma yapması ve diğer hastalarını bu tedavi olduğu için reddetmesi bununla beraber hastanın haklı bir sebep göstermeden bu tedaviden vazgeçmesi sadakat borcunun ihlali olarak görülebilmektedir206. Bizim kanaatimize göre eğer hasta tedaviden vazgeçerken bir kast yok ise HHY m.25’e göre Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı belge alınması gerekir. Hasta tedavinin her aşamasın da kendisine uygulanan ya da uygulanmak istenen tedaviyi her aşamada reddedebilir. Hastanın menfaati önemliyken hekimin menfaatini düşünmemiz yerinde olmamaktadır. Sırf hekim maddi zarar görecek diye tedaviye devam edilmesi pekte etik sayılmayacaktır. Bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatında hasta aleyhine kullanılamaz. Maddenin devamın da hekimin hastasına karşı aleyhte kullanmamasıdır.
204
Ayan, a. g. e. , s. 43
205
Sarıtaş, a. g. e. , s. 72, Yılmaz, a. g. e. ,s. 43, Özay, a. g. e. , s. 66
206
b. Özen Borcu
Sadakat borcu, yerine başka bir değerin koyulamadığı kişilik değerlerini ifade etmektedir. Hekim hastasının emanet etmiş olduğu beden bütünlüğünü ihlal etmemekle yükümlüdür. Hekim kendi çıkarlarından fedakârlık etmelidir. Belgesay a göre bir hekim eğer kendi menfaatini hastanın menfaatinden üstün tutarsa bir hekim ahlaka aykırı davranmış olur.
207
Çünkü sadakat borcu tedavi bittikten sonrada devam eder ama özen borcu öyle değildir. Özen borcu tedavi bittikten sonra sona erer.208 Hasta hekim arasında kurulmuş olan sözleşmenin bitmesi ile özen borcuda sona erer. Borçlar kanunu 390 a göre “Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Maddenin içeriğinde iyi bir suretle ifadesi gösterilecek olan özeni ifade etmektedir209. Hekimin özen borcundan kaynaklanan sorunlardan bire bir etkilenenler hastalardır. Hekimin en ufak tedbirsiz davranışından zarar gören yine hastadır. Hekim hastasını tedavi etme külfeti altına girerken özensiz davranamaz. Hekim baştan tedaviyi kabul etmektedir. Kurulacak sözleşmede hekimin hastaya özen göstereceği gerekli bir ifadenin yerleştirilmesi etik açısından uygun olmayacağı kanaatindeyiz. Hekimin özen göstermeyi bir borç bilip hekimlik meslek kurallarına göre değerlendirmesi gereklidir210.
Hekimin özensiz davranışı, ihmali bir davranışı doğurur. Bu davranış sonucun da hekim hastasına karşı hukuka aykırı bir harekette bulunmuş olacaktır. Ayrıca aralarında ki sözleşmeye ters bir sonuçta doğmuş olacaktır. Hekim yaptığı bir davranışla veya yapmadığı davranışın ifası sonucunda hastaya karşı sorumlu olmaktadır. Hekim kusurlu ifa fiillerini ve yine kusurlu “ifa etmeme” tutumu dolayısıyla sorumlu olur. Kötü ifa, gereği gibi ifa etmeme, hiç ifa etmeme durumları meydana gelir. BK Madde 96’ da şöyle açıklanıyor Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.
207
Belgesay Mustafa Reşit, Deontoloji ( Tıbbi Ahlak ) Đ.Ü. H.F. Mecmuası Cilt: 12, Sayı: 1 s. 205 ( bu kitap bir sonraki atıflarda Deontoloji olarak geçecektir)
208
Đpekyüz, a. g. e. , s. 103
209
Başpınar Veysel, Vekilin Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, Ankara 2004, s. 53; Gümüş Mustafa Alper, Türk- Đsviçre Borçlar Hukukunda Vekilin Özen Borcu, Đstanbul 2001, s. 183
210
Başpınar, a. g. e. , s. 67; Deryal Yahya, Hastanın Özel Yaşamına Saygı ( Mahremiyet ) Hakkı, KHukA Dergisi, Kasım 2005