Hastalıkların evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olabilmesi, oluşan hastalığın şiddetinin eşlerden evlilik birliğini devam ettirmelerinin beklenemeyecek derecede oluşmasına bağlıdır162. Nitekim eşlerin birbirlerini kötü zamanlarında yalnız bırakmamalarının, acılı ve zor günlerinde birbirlerine katlanmalarının gerekliliği evlilik birliğinin konuluş amacında vardır163.
Bu anlamda verem, kanser, maluliyet gibi hastalıklar sürekli olarak tedaviyi gerektirse, diğer eşi yükümlülük altında bıraksa bile, boşanmaya sebebiyet verecek nitelikte görülemez. Zira eşler evlilik ile birlikte ortak bir kader birliğine girdiklerinden
158
2. HD., 21.11.1978, E. 1978/7923, K. 1978/8107 (KAÇAK, Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması, s. 275). 159 2. HD., 3.2.1997, E. 1997/308, K. 1997/2191 (UYAR, Makale, s. 1244). HGK. , 11.11.1992, E. 1992/2–626, K. 1992/648 (UYAR, Makale, s. 1255). 160 2. HD., 18.4.1983, E. 1983/3313, K. 1983/3372 (UYAR, Makale, s. 1268). 161 2. HD., 16.7.2002, E. 2002/7664, K. 2002/9567 (YAYINLANMAMIŞTIR). 162
2. HD., 9.04.2002, E. 2002/2002, K. 2002/690, “…derideki et beni tek başına boşanma sebebi kabul edilemez…“ ( http:// www. kazancı. com.tr, 01.01.2004)).
163
felaketli ve saadetli anlarını birlikte paylaşmak zorundadırlar164.
Ancak bu durum, eşlerin ortaya çıkan tüm hastalıklara her şeye rağmen katlanmaları anlamını taşımaz. Keza ortaya çıkan hastalıklar, eşleri yükümlü oldukları hayata dair vecibeleri yerine getirmekten alıkoyuyor, ya da diğer eşin ve müşterek çocukların sağlıklarını, iç huzur ve emniyetlerini büyük oranda tehlikeye düşürüyorsa boşanmaya karar verilmelidir165. Bu nitelikteki hastalıklara örnek olarak; zührevi hastalıklar166, sinir hastalıkları, bulaşıcı hastalıklar, uyuşturucu ve alkol bağımlılığı 167 , sedef hastalığını 168 verebiliriz. Evlilik birliğini sarsıcı nitelikte görülmeyen hastalıklara ise; kanser, romatizma, sara169 gibi hastalıkları örnek gösterebiliriz. Hemen belirtelim ki, belirtilen bu hallerde boşanmaya karar verilebilmesi, evlilik birliğinin devamının eşlerden beklenemeyecek derecede sarsılmasına bağlıdır.
Hâkimin boşanmaya karar verebilmesi ancak, hastalığa yakalanan eşin tedavisinin mümkün olmadığının sağlık kurulu raporuyla tevsik edilmesine bağlıdır. Ortaya çıkan hastalığın tedavisi mümkün ise, hâkim hastalığa yakalanan eşin tedavi edilmesi yolunu tercih etmelidir. Gerçekten Yargıtay HGK. , 13.04.2005, E. 2005/2– 208, K. 2005/262 sayılı bir kararında, ” …ağız ve vücut kokusu başlı başına boşanma sebebi değildir. Davalıda var olduğu iddia edilen bu rahatsızlığın tedavisinin mümkün olup olmadığı, davalının tedaviden kaçınıp kaçınmadığı, bu rahatsızlığın evlilik birliğini davacı koca için çekilmez hale getirip getirmediğinin, uzman hekimlerden oluşan sağlık kurulu raporuyla belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Mahkemece
164
EGGER, s. 178; KÖPRÜLÜ/KANETİ, s. 176; ÖZTAN, Aile, s. 405.
165
EGGER, s. 178.
166
HGK. , 9.1.1963, E. 1963/2–74, K. 1963/3 (İNAL, s. 339). Zührevi hastalıkların evlilik birliğini temelinden sarsması hastalığın, hastalığa yakalanan eşin kusuruyla meydana gelmesine bağlı değildir. Bu hastalık ister sadakatsizlik sonucu meydana gelen cinsi münasebet nedeniyle, isterse de irsi olarak geçmiş olsun boşanmaya sebebiyet verecek niteliklidir (VELİDEDEOĞLU, Aile, s. 182).
167
Yargıtay’a göre, frengi, bel soğukluğu, cüzzam gibi neslin devamını önleyen, cinselliği ciddi oranda sekteye uğratan hastalıklar şiddetli geçimsizliğe neden olur, 2. HD., 24.12.1948, E. 1948/4372, K. 1948/5778 (İNAL, s. 329).
168
HGK. , 15.10.1997, E. 1997/2–642, K. 1997/820 (KAÇAK, Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması, s. 293).
169
2. HD., 15.6.2004, E. 2004/9491, K. 2004/7899, “…davalının sara hastası olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu hastalık başlı başına boşanma nedeni değildir. Hastalık durumu dışında şiddetli geçimsizliğe konu olabilecek somut bir durum dahi dosya kapsamına yansımamıştır” (UYAR/ UYAR / UYAR, s. 1063).
tebliğ edilen açıklamalı davetiye bu koşulları içermediği gibi, davalı kadın daha sonra duruşmaya gelip hastaneye sevkini istediği halde bu konuda işlem yapılmaması doğru değildir…” demek suretiyle bu yönü açık bir şekilde vurgulamıştır170.
Yargıtay, ortaya konulan bu kararıyla ağız ve vücut kokusunu birebir boşanma için yeterli sebep görmemiştir. Ağız kokusunun boşanmaya sebep olmasını hasta eşin tedaviden bilerek kaçınmasına bağlamıştır. Bu halde hasta eşin tedaviye yanaşması kaydıyla, hastalığın ister tedavisi mümkün olsun isterse de olmasın, boşanmaya karar verilemez. Yargıtay hastalığın evlenmeden önce meydana gelmiş olması halinde ise, evliliğin iptal edilebilmesini tedavinin mümkün olmaması haline bağlamıştır. Diğer yandan tedavisi devam eden ya da düzelip düzelmeyeceği henüz belli olmayan bir hastalığa dayalı olarak açılan davanın reddi gerekir. Burada açılan davanın, tedavinin sonuçlanması bakımından bekletici mesele yapılabilmesi imkânı yoktur171.
Yargıtay, kadının hormon bozukluğu nedeniyle erkek gibi sakallanması sonucu ortaya çıkan rahatsızlığın, tedavisinin mümkün olup olmadığının usulüne uygun olarak araştırılmadan kurulan hükmün usul ve yasaya aykırı olduğuna karar vermiştir172.
Eşin bayılması nikâhtan önce mevcut olup da, tedavisinin mümkün olmaması halinde nikâhın feshi davası açılabilecektir. Hastalığın nikâhtan sonra meydana gelip de tedavi imkânının bulunmaması halinde, diğer eş buna katlanmak zorundadır. Hasta eşin tedaviye yanaşmaması halinde ise boşanmaya karar verilebilir173.
170
UYAR/ UYAR / UYAR, s. 1023. 2. HD., 17.7.1973, E. 1973/1255, K. 1973/641, ”…vücut ve özellikle de ağız kokusu yerine göre, akdin feshi yerine göre, boşanma sebebi olmakla beraber, bazen hiçbir davaya da imkân vermeyebilir. Şöyle ki: a-koku gerçekten rahatsız edici ve nikâhtan önce mevcut olup, tedavisi de mümkün değilse, bu durum nikâhın feshi davasına konu olabilir. b- koku evlenmeden sonra meydana gelmiş ve tedavisi de kabil bulunmamış ise, karşı taraf semavi afet niteliğini taşıyan bu üzücü duruma katlanmak zorundadır. Yani fesih ve boşanma davası açılamaz. c- Koku ister evlenmeden önce mevcut olsun ister sonradan meydana gelmiş bulunsun tedavisi mümkün değilse, elbirliğiyle bunun önlenmesine çalışılması asıldır. İşte kokuya tutulan eş bunu giderme çaresini arar ve tedaviye kalkışmaz ya da karşı tarafın bu konudaki uyarı ve isteklerine uymazsa boşanma davası açılabilir…” (KAÇAK, Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması, s. 274).
171
2. HD., 15.9.2004, E. 2004/8912, K. 2004/9954, “…eşler birlikte yaşamak, birbirlerine yardımcı olmak, saygı ve anlayış göstermek zorundadır. Davalının evlilik birliğinin kurulmasından sonra rahatsızlandığı, tedavisinin halen devam ettiği, dosyada mevcut raporlarla belirlenmiştir. Hastalığın gizlendiği kanıtlanmadığı gibi bu konuda süresinde evlenmenin iptali davası da açılmamıştır. Bu nedenle tedavisi devam eden hastalığın boşanma nedeni olarak kabulü olanaksızdır…” (UYAR/
UYAR / UYAR, s. 1062). 172
Hastalığın ortaya çıkmasında eşin hiçbir kusuru yoksa evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı kabul edilemez174. Kural olarak salt hastalığa yakalanma boşanma nedeni değildir175. Gerçekten HGK. , 11.2.1970, E. 1970/ 2–387, K.1970/85 sayılı kararında, “…yirmi beş yıllık evlilik hayatından sonra hastalanarak felç olan ve evlenmenin kendisine yüklediği görevleri yapamayan kadının durumu boşanma nedeni sayılamaz. Bu gibi durumda tarafların birbirine yardım ve ilgisi yasa gereğidir.” demiştir.
Ancak yukarda ortaya konulduğu gibi oluşan hastalık, neslin devamını etkiliyor, ya da eşler ve çocuklar bakımından tehlikeli bir durum ortaya koyuyorsa, hastalığın oluşumunda eşin hiçbir kusuru olmasa bile boşanmaya karar verilmelidir.
Sonuç olarak; şayet, ortaya çıkan hastalık, neslin devamını büyük ölçüde etkiliyor ya da aile bireylerinin sağlığına zarar veriyorsa, hastalığın oluşmasında hastalığa yakalanan eş kusurlu olsun ya da olmasın boşanmaya karar verilmelidir176. Buna karşın, ortaya çıkan hastalık, bu gibi sonuçları doğurmuyor ve hastalığın oluşmasında hastalığa yakalanan eşin kusuru da yoksa boşanmaya karar verilemez. Kusur var ve söz konusu hastalık evlilik birliğini temelinden sarsarak müşterek hayatta çekilmezlik oluşturuyor, ayrıca tedavi de mümkün değilse ya da hastalığa yakalanan eş tedaviden kaçınıyorsa177, boşanmaya karar verilmelidir. Nitekim hastalıklı eşin tedaviden tüm telkinlere rağmen kaçınması halinde artık evliliğin devamında eşler ve toplum açısından bir menfaatin kalmadığı sonucuna varılmalıdır178.
Hastalıkların evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olabilmesi iradi olarak ortaya çıkmasına bağlıdır. Gerçekten Yargıtay vermiş olduğu bir kararında , “…davalının iki uçlu mizaç bozukluğu rahatsızlığı olduğu, tanık beyanları ve sağlık kurulu raporu ile belirlenmiştir. Tanık beyanlarında geçen ve boşanmaya neden olarak 173 2. HD., 16.11.1973, E. 1973/6307, K. 1973/6606 (İBD. , 74/1–4,s.207) . 174 2. HD., 25.5,1964, E. 1964/ 2921, K. 1964/2744 ( İNAL, s. 333). 175 2. HD., 26.11.1946, E. 1946/2347, K. 1946/469 ( İNAL, s. 334). 176 GENÇCAN, s. 349. 177
2. HD., 24.3.2005, E. 2005/2701, K. 2005/4731, “…eşini kovan, hakaret eden ve tedaviden kaçınan davalı-davacı koca tamamen kusurludur. Davacı-davalı kadının kusuru kanıtlanmamıştır” (YAYINLANMAMIŞTIR).
178
gösterilen olayların iradi olması gerekir. Mahkemece davalının bu davranışlarının iradi olup olmadığı, hastalığın etkisiyle yapılıp yapılmadığı, resmi sağlık kurulu raporu ile belirlenmeden eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir…” demek suretiyle bu yöne değinmiştir179.
Eşlerden birinin evliliğin kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmemesi iradi değilse, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayalı olarak boşanmaya karar verilemez. Buna bağlı olarak ev işlerini hastalığı nedeniyle yerine getiremeyen eşe dava açılamaz180.