IV- MARKA HAKKINA TECAVÜZ HALLERİ
1.2. Halk Nezdinde Karışıklığa Yol Açacak Şekilde, Tescilli Bir Markanın
Mal ve Hizmetler veya Benzerlerinde Kullanılması ( KHK md. 9/1-b )
556 sayılı KHK md. 9/1-b bendi Anayasa Mahkemesi’nin 03.01.2008 tarih ve 2005/15 E. 2008/2 K. numaralı kararı ile iptal edilmiştir. Konuyu iptal kararından
85“Tescilli marka sahibi bu tescil hükümsüz kılınmadıkça markasını kullanabilir. Bu bakımdan mahkemece verilecek iptal kararının kesinleşmesine kadar davalının tescilli ve geçerli markasını kullanması haksız rekabet oluşturmadığından haksız rekabetin tespit ve önlenmesi manevi tazminatın tahsili ve feri nitelikteki diğer taleplerin kabulü uygun görülmemiş ve hükmün bu nedenle davalı yararına bozulmasına karar verilmiştir” 11. HD. E. 2004/7313, K. 2005/5455.
86KARAN, Hakan; KILIÇ, Mehmet: Markaların Korunması 556 Sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, Ankara 2004, s.455.
önceki durum ve sonraki durum olarak ele almak isabetli olacaktır.
Anayasa Mahkemesi’nin bahse konu iptal kararından önceki duruma değinecek olursak;
KHK, tescil edilmiş veya daha eski bir tarihte tescil için başvuruda bulunulmuş marka ile karıştırılma ihtimali bulunan bir markanın, eski markanın sahibinin itirazı üzerine tescil olunamayacağını hükme bağlamıştır. KHK md. 9/1-b metninden de açıkça anlaşılacağı üzere markaların karıştırılma ihtimalinin bulunması bile tecavüzün varlığı için yeterli kabul edilmekteydi. Ancak bu durumun gerçekleşebilmesi için markaların karıştırılması ihtimalinin varlığının açıkça ortaya koyulması gerekliydi87. Alıcılar benzer markaları taşıyan ancak birbirinin aynısı olmayan mal ve hizmetleri farklı firmalara ait olduklarını bilerek satın alıyorlarsa karışıklıktan, dolayısıyla da tecavüzden söz edilemeyecekti88.
Markaların kapsadığı mal veya hizmetler ne kadar benzer olursa, karıştırılma ihtimalinin önlenebilmesi için sonraki tarihli markanın önceki markadan o kadar farklı olması gerekliydi. Mal veya hizmetlerin farklı olması halinde ise karıştırılma ihtimali azalmakta ve önceki ve sonraki marka arasında çok büyük farklar aramaya da gerek kalmamaktaydı89.
Alıcıların iki farklı marka karşısında bulunduklarını anlamalarına rağmen bu markaların aynı firmaya ait olduklarını sanmaları ya da bu malları üreten firmalar arasında bir bağlılığın bulunduğu düşüncesine kapılmaları durumunun da karıştırılma ihtimali içinde değerlendirilmesi gerekliydi. Çünkü bu durumda karışıklığa yol açan markayı taşıyan mallar da marka sahibine atfolunmaktaydı90.
87 NOYAN, Erdal; Marka Hukuku, Ankara 2004, s.371.
88 OCAK, Nazmi; “Markalarda Tescilin Sağladığı Korumanın Kapsamı”, Prof. Dr. Ali BOZER'e Armağan, s.276.
89 ARKAN; Marka Hukuku, C.I, s.97.
90 ARKAN; Marka Hukuku, C.I. s.98.
Markalardaki karıştırılma yani iltibas tehlikesi temelde söyleniş91, şekil92 ve anlam93 itibarıyla ortaya çıkabilirdi. Markaların karıştırılma ihtimalinin belirlenmesinde, işaretlerin toplu olarak bıraktıkları izlenim, eski markanın sahip olduğu ayrım gücü, orta düzeydeki alıcının dikkat ve özeni gibi hususlar da dikkate alınmaktaydı.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra oluşan mevcut durum şu şekilde değerlendirilebilir:
Esasen KHK md. 9/1-b bendinde bahsedilen durumda marka sahibinin, izin alınmadan markasının kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisi bulunmaktaydı.
91 11. HD.'nin 30.09.1983 tarih E. 3755, K. 4773 no'lu Domino/Damalı kararında “Her iki tarafın markaları tescilli ise, biri iptal edilmedikçe her iki marka kullanılabilir. Ancak bunları kullanırken birbirleri ile biçim, renk, ebat ve ambalaj bakımından iltibas yaratmayacak biçimde kullanılması gerekir.
Aksi taktirde iltibas yaratan taraf haksız rekabette bulunmuş olur. Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya iyiniyet kurallarına aykırı sair suretlerle ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanılmasıdır. Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticari işletmesi ile benzerlikler meydana getirmeye çalışmak iyiniyet kurallarına aykırı bir harekettir. Davalının tescilli markasını kullanmak biçimine marka isimlerini ve ambalajını benzeterek kullanması yasaya aykırıdır ve haksız rekabeti oluşturur” denmektedir. Bundan başka 11. H.D'nin 26.06.1986 tarih E. 3932, K. 3939 nolu Çimen/Çimen Çiçeği kararında “... iltibas bulunup bulunmadığının saptanmasında, orta düzey kültür seviyesindeki alıcılar için iltibas yaratıp yaratmayacağı ve benzetmek eylemlerinin alıcıları yanıltabilecek nitelikte olup olmadığı araştırılmalıdır.
Davalıların kullandıkları etiketlerde davacının markasına benzetmek için özellikle Çimen ve Çimen Çiçeği sözcüklerini kullandıklarını, bu eylemlerinin vasat seviyedeki kimseler için iltibasa meydan verebilecek ve yanıltabilecek nitelikte olduğu ve imalatta çimen veya çimen çiçeğinden doğal veya kimyasal yolla elde edilebilen koku ve esansın bulunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir” denmektedir. Başkaca 11. H.D'nin 1996/568 E. , 1996/1104 K. sayılı kararında “... davacı tescilli 'Takal' markalı mamul ürettiklerini, davalının karışıklığa yol açacak şekilde Tak-Al-San ibaresini aynı tür mamul üzerinde kullandığını, haksız rekabetin önlenmesini, taklit markalı malların toplanmasını, kararın ilanının talep etmiştir. Davalının tescilli markasını tescilli olduğu gibi aynen kullanmaması, kullandığı markanın açıkça karışıklığa meydan vermesi gerekçesi ile davanın kabulüne..” denmiştir.
AKÜLGEN, Alper Tunga; “Haksız Rekabet ve Markalar Kanunu' nun Üzerine Yargıtay İçtihatlar ” , Türkiye'de ve Dünyada Sınai Mülkiyet Korunması Uluslararası Konferansı, TPE, İstanbul 1997, s.127
92 11. H.D'nin 26.10.1993 tarih 93/7459 E. , 94/993 K. sayılı Camsil/Alsil kararında telaffuz yönünden benzerliğin yanında temizlik malzemesinin konulduğu şişenin her ikisinde de aynı mavi rengin bulunması şekilde benzerlik kabul edilmiştir. Yine 11. H.D'nin 10.06.1988 tarih, 87/8854 E. , 88/3861 K. sayılı Rowenta/Şahlan kararında “Üretilen ütüler arasında dış görünüş ve dizayn benzerlikleri bulunduğu ve marka farklılığına rağmen vasat müşteriler üzerinde aldanmaya ve emtianın tercihi bakımından iltibasa sebep olacağının anlaşılması halinde patentini daha önce tescil ettirenin haklarının korunması bakımından haksız rekabetin men'ine karar verilmesi gerekir” denmektedir.
93 11. H.D'nin 30.12.1982 tarih 5229 E., 5749 K. sayılı Hethiter/Hitit kararında “Davalı şirketin kullandığı markada esas unsuru oluşturan 'Hethiter' sözcüğünün bugünkü Türk dilinde kullanılmadığı ve almancada Hitit adlı devletin karşılığı olarak kullanıldığı çekişmesizdir. Sözü edilen bu markanın, üzerine konulacağı emtianın , yabancı bir ülkede üretildiğ i kanısını yandıracağı da kuşkusuzdur. Bu
Ayrıca söz konusu bendin ihlali de KHK’nın 61. maddesinde yer alan atıf ile marka hakkına tecavüz teşkil etmekteydi. İptal kararından sonra her iki ifadenin de geçerliliğini yitirdiğini söylemek kanaatimizce hatalı olacaktır. Şöyle ki; TTK md.
57/5’te iltibasa meydan verebilecek surette marka kullanımının haksız rekabet teşkil ettiği açıkça belirtilmiştir. İptal edilen bentte de iltibasa meydan verebilecek şekilde marka kullanımından bahsedilmektedir. Dolayısıyla iptal edilen bentte belirtilen kullanımın gerçekleşmesi durumunda haksız rekabet meydana gelmiş olacaktır. Haksız rekabete neden olan fiil de marka hakkına tecavüz teşkil edecektir. Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına rağmen KHK md. 9/1-b bendinde bahsedilen durumda, marka sahibinin izin alınmadan markasının kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisi de kanaatimizce varlığını sürdürmelidir. Zira bu yetki, dayanağını maddede belirtilen kullanımın marka hakkına tecavüz teşkil etmesinden almaktadır.
556 sayılı KHK’da değişiklik yapılmasına dair 5833 sayılı kanunun 28.01.2009 günü yürürlüğe girmesiyle konunun iptal kararından önceki durum ve sonraki durum olarak ele alınmasına gerek kalmamıştır. 5833 sayılı kanun ile KHK’nın 9, 61 ve 61/A maddelerinde küçük değişiklikler yapılmış, madde metinleri büyük oranda önceki içeriklerini muhafaza etmişlerdir. Burada önemli olan nokta bahsedilen maddelerin
‘kanun ile’ KHK’ya konmuş olmasıdır. Bu halde, bahsedilen maddelerin aynı gerekçelerle Anayasa Mahkemesi tarafından iptali artık mümkün olmayacaktır. Netice itibariyle 5833 sayılı kanunun yürülüğe girmesiyle, KHK md.9/1-b hükmünde belirtilen eylemin gerçekleşmesi durumunda, iptal kararından önce olduğu gibi, KHK anlamında marka hakkına tecavüzün gerçekleştiği kabul edilecektir.
nedenle yasanın emredici nitelikteki hükmü uyarınca, davalı şirketin, ‘Heithiter’ sözcüğünü marka olarak kullanma hakkından söz edilemez. Nitekim idari yargının kesinleşen hükmündeki yaklaşım bu yöndedir.
Heithiter ve Hitit sözcüklerinin anlam yönünden eşdeş oldukları kuşkusuz bulunduğuna göre davalı şirketin davranışının, 551 sayılı kanunun 47/a maddesinde sözü edilen, aynen kullanma niteliğinde bulunduğunun kabulü gerekir. Türkiye'de markalar yasasının yukarıda sözü edilen, buyurucu nitelikteki hükümleri uyarınca marka olarak kullanılamayacak nitelikte olan “Heithiter” sözcüğünün, her iki firmanın da mamullerini dış satıma da sunabilecekleri dikkate alındığında yabancı ülke alıcıları yönünden de anlam benzerliği nedeniyle, haksız rekabet hükümlerine göre iltibasa yol açacağının kabulü zorunludur” denmektedir.