Halk Hukuku ve Modern Türk Hukuku Arasında Çatışma ve Uzlaşma

Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin kurulmasını takip eden yıllarda hemen hemen her alanda Osmanlı Devleti ile mesafeli bir bağ kurulması yolu tercih edilmiştir. Bu mesafeli yakınlığın hukuk alanındaki yansıması ile daha önce de ifade edildiği gibi Avrupa devletlerinin mevcut kanunlarının ya doğrudan iktibas edilerek veya kimi değişikliklerin tatbik edilmesi ile kanunlaştırılması³⁸ şeklindedir. Hukukî çoğulculuğun neredeyse tam anlamıyla reddedildiği, tüm yerel ve dinî kaynaklı halk hukuku düzenlerinin güçlü/derin çoğulcu hukuk yaklaşımıyla anayasadan dışlandığı yeni bir döneme girilmiştir. Devletin ideolojisinin ve yasa kaynaklarının değişmiş olması bu durumun temel nedenidir. Bu durum J. Starr tarafından şu sözlerle ifade edilmektedir:

1926’ya kadar hukukun her alanında Şer’î hukuk ve halk hukuku paralel bir şekilde uygulanmaktaydı. Yeni kurumların yanı sıra kanunlar ve onların uygulanma yeri olan modern mahkemeler tamamen sekülerdir. Yeni kanunların mahkemelerde kullanılmaya başlanmasını takip eden uyum sürecinde ilk olarak devletin resmî hukukunu temsil edenler yerel otoritelerin hegemonyasını yerle yeksan edebilirdi (Starr, 1985: 123-124).

37 İsviçre Medeni Kanunları yasalaştırılmadan evvel İsviçre halkının Kanton hukuk kuralları derlenmiştir. Ekseriyetle yazılı kanunda emsali olmayan bir mesele hâsıl olduğunda Kanton hukukuna müracaat edilmesi de yine Medeni Kanun tarafından tavsiye edilmiştir. “Kanun, teamül veya mahalli örfe atıfta bulunduğu hallerde, farklı bir teamül ispat olunmadıkça, şimdiye kadarki kanton hukuk, onun ifadesi sayılır” (Işıktaç, 2009: 51).

38 İcra ve İflas Kanunu, İsviçre’nin 1899 tarihli İcra ve İflas Kanunu’ndan; Ceza Kanunu, İtalya’nın 1889 tarihli Ceza Kanunu’ndan; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundan; Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu, İsviçre’nin 1925 tarihli Neuchatel Usul Kanunu’ndan kısmi değişiklikler yapılarak kanunlaştırılmışlardır (Bilge, 2004: 93).

Bununla birlikte, her ne kadar örf ve âdet hukukunun esas alınabileceği hükümler anayasada belirlenmişse de bunların uygulanması ve yasama sürecine dahil edilmesi halk hukuku düzenlerindeki işlevlerinden bağımsızdır. Bu durum her ne kadar resmi/pozitif laik hukuk düzeni zemininde yazıyla kanun metinlerine de sirayet etmiş ise de yargı alanında birkaç misalle sınırlandırılmıştır. Bu bağlamda, halk hukuku düzenlerinin kaynaklarının egemen hukukun doğasına aykırı olmama ve yazılı hukuk sistemini bozmaması şartı aranmıştır. Örneğin; “Medenî Kanun”³⁹ birinci madde “kanun, sözüyle veya özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yok ise hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kanun koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır” şeklindedir. Bu türden hükümlere konu olan örf ve âdet hukuku halihazırda İslam hukuku düzeninde çözülmüş kaynaklar olduğundan, evvelki dönemlerden günümüze intikal eden yazılı norm kaynakları statüsündedirler. Bu türden kaynakların egemen hukuk düzeninde yargıya konu olması A. Watson’un ifadesiyle hukukun doğasına aykırıdır.

Egemen hukukun ideolojisinin değişmesiyle beraber, bir önceki döneme ait örf ve âdet hukuku kaynakları olduğu gibi yeni düzene entegre edilirler. Bu yeni dönemde, aynı kaynaklar tıpkı geçmişte olduğu gibi ait oldukları hukuk düzeninin bilinçli kullanım alanından uzaklaşmışlardır. Bu türden örf ve âdet hukuku kaynakları ne evvelki egemen hukuk düzeninde, ne de yeni düzende ait oldukları toplumun hukuk bilincini yansıtamazlar. Bu tür uygulamalar, devletin halk hukuku düzeni kaynaklarına el koymasından ibarettir. Egemen hukuka entegre edilen bu kaynaklar, yeri ve zamanı geldiğinde halkın bilincinden tamamen koparılmaya da müsaittirler (Watson, 1994: 143).

Bununla birlikte, örf ve âdet hukuku olarak tanımlanan düzenlemeler devletin egemen pozitif/resmi hukukuna kaynaklık eden, bu hukuk düzeni tarafından atıfta bulunulan bir alandır. Oysa Türkiye Cumhuriyeti’nin egemen hukuk düzenine ilaveten veya bu düzene rağmen varlığını sürdüren hukuk düzenlerininde toplumda varlığını sürdürdüğü görülmektedir. Daha açık bir ifadeyle, din kaynaklı veya yerel sınırlar içinde geçerli kimi hukuk düzenlerinin, devlet hukukuna kaynaklık etmeden devlet dışı hukuk statüsünde yasama, yürütme ve yargı

39 22.11.2001 Tarihli 4721 No’lu Türk Medeni Kanunu, 24607 Sayılı 5 Tertipli, 4 Cilt No’lu 08.12.2001 Tarihli Resmî Gazete’de yayınlamıştır.

alanlarında işlev karşıladığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, modern Türk hukukunun ideolojisi bağlamında din kaynaklı tüm halk hukuku düzeni kaynaklarının egemen hukuk düzeni tarafından görmezden gelinmesi söz konusudur. Bu yaklaşıma doğrudan çatışma yaklaşımı demek güçtür. Çoğulcu hukuk kuramı bağlamında, egemen hukuk düzeninin halk hukuku düzenlerinin kaynaklarını görmezden gelmesi her durumda çatışma yaklaşımı olarak adlandırılmamaktadır. Devletin egemen hukukunun böyle durumlarda kimi halk hukuku düzenlerini görmezden gelmeyi tercih etmesi, söz konusu düzeninin tehdit olarak algılanmaması ile yakından ilgilidir. Örneğin; kan davaları, namus cinayetleri gibi ceza hukuku alanına giren meselelerde devletin egemen hukukunun yerel hukuk uygulamalarıyla çatışmaya girdiği görülmektedir. Diğer yandan, miras hukukunda cinsiyet ayrımcılığına dayalı mal paylaşımı, dinî nikah, başlık parası gibi halk hukuku düzenlemelerinin de pozitif/resmi hukukun yürütme ve yargı organlarınca görmezden gelindiği kaydedilmektedir.

Araştırma sahasında varlığını sürdüren yerel halk hukuku düzeninin yasama, yürütme ve yargı süreci de devletin egemen hukuk düzeni tarafından görmezden gelinmiş bir hukuk düzenidir. Bu sahada ağır ceza mahkemelerinde yargıya konu olmayan bir çok hukukî meseleye devlet hukukunun müdahil olmadığı görülmektedir. Benzer bir şekilde, Alevi Bektaşi inanç ve kültür çevresinde geçerli hukuk düzeninin de hem İslam hukuku döneminde, hem de modern Türk hukuk sisteminde örf ve âdet hukuku kavramsallaştırmasına konu olmadığı anlaşılmaktadır. Ceza hukuku alanına girmeyen suçların bu hukuk düzeninin yargı organına tercihen bırakıldığı bilinmektedir. Gerek Türkiye’de gerekse de Avrupa’da Alevi hukukunun normlarının, yaptırımlarının, yaptırımlarının sosyal sonuçlarının egemen hukuk düzenleri tarafından tanınmadığı kaydedilmektedir⁴⁰. Halk hukuku düzenlerinin devletle olan ilişkisi ister zayıf yapılı/devlet merkezli

40 Çoğulcu hukuk kuramı bağlamında Alevi hukuku ve bu hukukun en katı yaptırımı düşkünlüğün, Alevilerin yaşadığı devletlerin egemen hukuku tarafından tanınmadığı bilinmektedir. Türkiye ve Avrupa’da kapalı hukuk düzeni şeklinde işletilen bu halk hukuku düzeninin yargı sürecinde alınan düşkünlük kararları söz konusu devletler tarafından açıkça görmezden gelinmektedir.

Güçlü/derin çoğulcu hukuk yaklaşımı olarak tanımlanan bu tavır, devletin ideolojisi ile yakından ilişkilidir. Laik devletlerin pozitif/resmi hukukuna rağmen yaşatılan Alevi hukuku ve düşkünlük kararlarının uygulanması hakkındaki araştırmalar için bkz: (Şahin, 2015: 45-75; Rossum, 2008: 1-14).

çoğulcu hukuk yaklaşımı ile isterse de güçlü/derin çoğulcu hukuk yaklaşmı doğrultusunda devletten ayrı olarak da toplumsal yaşamı nizama sokabilme işlevini karşılayabilmektedir. Pozitif hukuk bilimlerinin devlet dışı hukuk; sosyal bilimler alanındaki diğer disiplinlerin halk hukuku, yaşayan hukuk, gelenek hukuku vb. şeklide adlandırıdığı hukuk düzenleri hem devlet öncesi hem de devlet dışı olarak varlıklarını sürdürmektedirler. Hukukun sosyal ve kültürel bir olgu olması bu durumun temel nedenidir. Sosyal ve kültürel olgular devletlerin egemen ideolojilerine rağmen çoğul karakterleriyle toplumda var olmaya devam etmektedirler. Halk hukuku düzenlerinin, devlet hukunun yanı sıra veya bu hukuka rağmen varlığını sürdürmesi onları yarı bağımsız sosyal alanlar statüsünde kapalı hukuk sistemlerine dönüştürmektedir. Böylece, devletin yargı sisteminin dışında işletilen düzende gerek hukuk kaynakları, normları gerekse de yaptırımları sıkı bir şekilde takip edilmektedir. Bu türden hukuk düzenlerinin yarı bağımsız alanlara dönüşmesi halinde, halk hukuku düzeninin grup aidiyeti üzerindeki tesiri de kuvvetlenmektedir. Bu bağlamda, devletin kolluk kuvvetlerine fiziksel olarak uzak coğrafî bölgelerde takip edilen hukuk düzenlerinin, egemen hukuk düzenine ters düşmemek, tehdit oluşturmamak kaydıyla görmezden gelinmesi olasıdır. Devletle teması yoğun olan toplulukların hukuk düzenleri egemen hukuk sistemi içinde çözülmeye daha yatkındır. Daha açık bir ifadeyle, devletle yakın ilişkiler içinde olan toplulukların hukuk normları egemen hukuk sistemine kaynak olarak yasama sürecine dahil edilmektedirler. Çoğulcu hukuk kuramı bağlamında bir halk hukuku düzeninin kapalı yapıda olması veya coğrafî olarak kısıtlı bir alanda uygulanması işlevsel karakterinin devamlılığı açısından avantaja dönüşmektedir⁴¹.

41 Bir halk hukuku düzeninin uygulandığı coğrafî alanın, devletin kolluk kuvvetlerinden uzak bir bölgede olması bu hukuk düzeninin düzen sağlama işlevinin karşılamasını kolaylaştırmaktadır. Bu bakımdan alan hukuku veya yerel hukuk şeklinde tanımlanan bu hukuk düzenlerinde devletin kolluk kuvvetlerinin erişebilirliğinden uzak olmak çoğulcu hukuk kuramı bağlamında olumlu bir karakterdir. Bu türden halk hukuku düzenleri, egemen hukuk düzeni içinde çözülmeye karşı dirençlidir. Bununla birlikte, devlet bu alanlardaki yargı yükünü hafifletmek için tercihen böyle bir yaklaşımı seçmektedir. Çoğunlukla devletin egemen hukuk düzeninin yasama, yürütme ve yargı organları bu türden halk hukuku düzenlerinden haberdar olsalar da, bu alanı ideolojik bir tehdit olarak görmemektedir. Bu konuda bkz: (Bergh, 1994: 6-30; Dundes, 1994b: 1-4; Şahin, 2015: 90-93; Tezcan, 1981: 34-35; Tezcan, 2003: 16).

İKİNCİ BÖLÜM

HALK HUKUKU DÜZENİNDE YASAMA YÜRÜTME VE YARGI