A importância deste estudo teórico se converte em prática quando, para alcançar sua concretização, há a necessidade de se saber sua fundamentação. No positivismo jurídico, não há qualquer discussão, dado que, a partir do momento de sua formalização legal, o direito deve ser tutelado, protegido e garantido à sociedade, que poderá requerer seu cumprimento e, se necessário, dispor de meios judiciais para alcançá-lo.
Esses direitos-liberdades, graças ao reconhecimento, ganham proteção. São garantidos pela ordem jurídica, pelo Estado. Isto significa passarem a gozar de coercibilidade. Sim, porque, uma vez reconhecidos, cabe ao Estado restaurá-los
coercitivamente se violados, mesmo que o violador seja o órgão ou agente do Estado.55
De outra forma, para os teóricos que os entendem como direitos naturalmente fundamentais, como princípios que dispensam positivação, sua tutelabilidade se funda no simples fato de ser um direito fundamental, não necessitando de lei expressa e escrita que garanta sua exigibilidade.
A falta de previsão expressa pode dificultar a proteção do direito em si, posto que na falta de um fundamento legal válido, pode-se perder um pouco o poder de argumentação e coercibilidade, tolhendo a imposição prática do direito o acesso aos aparatos institucionais disponíveis, mas isso não implica dizer que o direito, como princípio, não exista.
Retomando a questão da fundamentalidade formal em contraposição à fundamentalidade material, da mesma forma aqui a previsão expressa de um direito jusfundamentalmente formal, garante sua defesa e facilita sua invocação, haja vista prescindir de toda a argumentação que deveria ser feita para comprovar a sua materialidade de direito fundamental. Para Gomes Canotilho, a fundamentalidade formal dos direitos fundamentais implica em quatro dimensões relevantes:
Como normas constitucionais encontram-se submetidas aos procedimentos agravados de revisão; (3) como normas incorporadoras de direitos fundamentais passam, muitas vezes, a constituir limites materiais da própria revisão (...); (4) como normas dotadas de vinculatividade imediata dos poderes públicos, constituem parâmetros materiais de escolhas, decisões, acções e controle dos órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais (...).56
No mesmo sentido, Ingo Sarlet aponta como aspectos resultantes da fundamentalidade formal, adaptada ao direito pátrio:
A fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e resulta dos seguintes aspectos, devidamente adaptados ao nosso direito constitucional pátrio: a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais situam-se no ápice de todo ordenamento jurídico, de tal sorte que - nesse sentido – se cuida de direitos de natureza supralegal; b) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF), cuidando-se, portanto (pelo menos num certo sentido) e como leciona João de Passos Martins Neto, de direitos pétreos, muito embora se possa converter a respeitos dos limites de proteção
55 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008,
p. 31.
56 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina,
outorgada pelo Constituinte (...); c) por derradeiro, cuida-se de normas diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as entidades públicas e privadas (art. 5º, §1º da CF).57
Mesmo que não positivamente formalizados, é por meio do direito constitucional positivo (no ordenamento jurídico pátrio pelo §2º do art. 5º da CF/88) que os direitos materialmente fundamentais terão permissão e abertura para figurarem da estrutura interna como direitos jusfundamentais por materialidade.
Importante observar que apenas a análise da verificação do conteúdo do direito é que é possível a verificação de sua fundamentalidade material, de terem, em especial, posição relevante ocupada pela pessoa humana. Isto, novamente, além de demandar um esforço maior para a comprovação de vínculo material, há certa possibilidade de discricionariedade, o que comprometeria sua validação.
Para o presente trabalho, especificamente com relação à proteção do meio ambiente, a falta de formalização de sua jusfundamentalidade poderia acarretar o entendimento de que as normas de cunho ambiental dos tratados internacionais de proteção ambiental, sejam tidos apenas como tratados tradicionais - logo sujeitos à internalização não automática, mas apenas por meio da sistemática legislativa e adquirindo status infraconstitucional. Ou mesmo para as previsões constitucionais (art. 225 da CF/88), não entendê-los como direitos fundamentais, posto que não elencados no rol do art. 5º.
Para alguns doutrinadores, pela abertura aos direitos materialmente jusfundamentais, não caberia mais uma postura interpretativa limitadora, como se posiciona Preuss Duarte:
Se hoje, sobretudo nos países em que se consagra uma “cláusula aberta” dos direitos fundamentais (a exemplo de Portugal, Espanha e Brasil), há consenso quanto à dupla dimensão, respectivamente formal e material dos direitos fundamentais, tal entendimento não era existente em 1948, época da proclamação da DUDH. Assim, por “por direitos fundamentais reconhecidos por lei” dicção do já referenciado dispositivo, deve entender-se “direitos subjetivos do cidadão afastando-se, por tal razão, uma postura interpretativa de características limitadoras, (...).58
57 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 74-75.
58 DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso à Justiça: os direitos processuais fundamentais. Coimbra:
De outra forma, há quem se filie à ideia mais tradicional, na qual a jusfundamentalidade formal não pode ser suplementada pela material. Assim se expressão Dimoulis e Martins:
Assim, não é possível concordar com uma definição ampla adotada por parte da doutrina, segundo a qual a fundamentalidade de certos direitos não dependeria da força formal constitucional e sim de seu conteúdo. Com efeito não pode ser considerado como fundamental um direito criado pelo legislador ordinário, mas passível de revogação na primeira mudança da maioria parlamentar, por mais relevante e “fundamental” que seja o seu conteúdo. Os direitos fundamentais são definidos com base em sua força formal, decorrente da maneira de sua positivação, deixando de lado considerações sobre o maior ou menor valor moral de certos direitos.
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Destarte, por todos os argumentos e posicionamentos doutrinários trazidos, na busca pela maior defesa e estabilidade das normas de proteção ambiental, entendemos pela qualificação do direito ao meio ambiente como um direito humano fundamental, tanto para que possa ser levado aos organismos e cortes internacionais de direitos humanos, quanto para que possa, quando na internalização dos tratados de proteção ambiental, estes o sejam com força de direito fundamental (art. 5º, §§ 2º e 3º da CF/88).