doğan taraf, hiçbir bildirim süresi bulunmaksızın iş akdini haklı nedenle derhal feshedebilir. Söz konusu nedenler bulunmadan sözleşme feshedilmişse, hakka dayanmayan fesih ortaya çıkar. Özetle ifade etmek gerekirse, haklı neden bulunmaksızın veya ispat edilmeksizin veya hak düşürücü sürelere uyulmaksızın yapılan fesih, haklı nedene dayanmayan fesihtir. Buradan hareketle haklı nedene
130SÜZEK, SARPER, s.748; TAŞKIN, ŞÜKRİYE ESRA. 2007. Yüksek Lisans Tezi “Türk İş Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Haksız Feshi”. Ankara.
https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ . s.77.
131 Yarg. 9HD. T. 12.04.2010, E.2009/4970, K.2010/10149.
132 MOLLAMAHMUTOĞLU, HAMDİ ve ASTARLI, MUHİTTİN ve BAYSAL, ULAŞ, s.865;
40
dayanmayan feshin, kötü niyetli fesih olarak değerlendirilmesi yerinde değildir. Zira kötü niyetli fesih olabilmesi için fesih hakkının doğmuş bulunmasına karşın, objektif iyi niyet kurallarına aykırı bir biçimde kullanılmış olması gerekmektedir. Oysaki haklı nedene dayanmayan fesihte, fesih hakkı ya hiç doğmamıştır ya da düşmüştür. Tüm bu nedenlerden dolayı haklı nedene dayanmayan feshin, kötü niyetli fesih olarak nitelendirilmesi yerinde değildir.133
Belirli süreli iş sözleşmelerinin, kanunda düzenlenen haklı nedenler bulunmaksızın, haklı bir nedene dayanmadan feshedilip feshedilemeyeceği, öğretide tartışmalıdır. Öğretide ileri sürülen bir görüşe göre, haklı bir sebep bulunmaksızın belirli süreli iş sözleşmesinin, süresi dolmadan önce feshedilmesi, temerrüt olarak nitelendirilebilir. Bu durum işveren yönünden alacaklı temerrüdüdür. Belirli süreli iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih dışında, fesih beyanı ile süresi dolmadan evvel sonra erdirilmesi mümkün değildir. Feshin, ancak olağanüstü fesih olması, yani akdin taraflardan biri için çekilmez bir hale gelmesi durumunda haklı nedenlerin varlığı halinde mümkün olması karşısında, öğretide çoğunluğa göre, haklı nedene dayanmayan fesih, temerrüt olarak nitelendirilebilir. Sözleşme devam ederken işi kabulden kaçınan işveren, alacaklı temerrüdüne düşmüş olur.134
Bir görüşe göre ise, belirli süreli iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebilmesi için, kanunda yer alan haklı nedenlerin bulunmaması halinde fesih yerine, sözleşme, kusurlu imkansızlık nedeniyle kendiliğinden sona erer. Zira haksız fesihte bulunduğu kabul edilen taraf, iş sözleşmesinden doğan, işçi için iş görme, işveren bakımından iş verme borçlarının zorla aynen temini mümkün olmadığından, işveren kusurlu imkansızlık yaratmakta ve sözleşme bu nedenle sona ermektedir.135
6098 sayılı TBK’ nin 438. maddesi, belirli süreli iş sözleşmesinin, haklı neden olmaksızın işveren tarafından sona erdirilmesinin alacaklı temerrüdü mü, kusurlu imkansızlık mı, haksız fesih mi olduğu hususunda öğretideki tartışmayı sona erdirmiştir. İşverenin, haklı bir neden olmaksızın iş sözleşmesini derhal feshi halinde,
133 MOLLAMAHMUTOĞLU, HAMDİ ve ASTARLI, MUHİTTİN ve BAYSAL, ULAŞ, s.865;
SÜZEK, SARPER, s.594.
134 MOLLAMAHMUTOĞLU, HAMDİ ve ASTARLI, MUHİTTİN ve BAYSAL, ULAŞ, s.866;
BOZKURT GÜMRÜKÇÜOĞLU, YELİZ. 2012. Türk İş Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmesi.
İstanbul: Vedat Kitapçılık, s.338; DORUK, ŞULE. 2009. Yüksek Lisans Tezi “Belirli Süreli İş Sözleşmelerinde Haksız Fesih”. Ankara. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ . s.54;
SÜZEK, SARPER, s.751; ESENER, TURHAN. S. 215. 216.
135 OĞUZMAN. s.143; MOLLAMAHMUTOĞLU, HAMDİ ve ASTARLI, MUHİTTİN ve
41
belirsiz süreli sözleşmelerde fesih bildirimi süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise sözleşme süresine uyulmaması halinde, bu sürelere uyulmuş olsaydı işçinin kazanabileceği miktarı tazminat olarak isteyebileceği düzenlenmiştir. İşçinin, haklı neden olmaksızın iş sözleşmesini derhal sona erdirmesi halinde ise, işveren aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir, ayrıca ek zararlarının giderilmesini isteme hakkının da var olduğu kanunda düzenlenmiştir. Bu hükümden yola çıkarak kanun koyucunun, belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinden önce sona erdirilmesini, temerrüt ya da kusurlu imkansızlık olarak değil, haksız da olsa iş sözleşmesini sona erdiren bir durum olarak değerlendirdiği söylenebilir. Zira sözleşmenin işveren tarafından haksız feshinde, kanun, ücretten değil tazminattan bahsetmektedir. Ayrıca, kanunun gerekçesinde bu tazminatla işçinin müspet zararının karşılanmasının amaçlandığı belirtilmiştir. İsviçre ve Fransız hukukunda da belirli süreli iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın işveren tarafından sona erdirilmesinin bir haksız fesih oluşturduğu, sözleşmeyi sona erdirdiği, işçinin geriye kalan (bakiye) sözleşme süresine ilişkin ücret tutarını talep edebileceği, ayrıca, yargıçlar tarafından kararlaştırılırsa haksız fesih tazminatı isteyebileceği açıkça hükme bağlamıştır.136
Fesih hakkı, kanunen tanınan bir haktır. Ancak haklı nedene dayanmayan fesihte, bir hakkın kullanılması değil, kanuna aykırılığı tartışmasız bir işlemin yol açtığı durum söz konusudur. Fesih haksız olsa da sözleşmeyi sona erdirir. Haklı neden bulunmaksızın yapılan fesih, haksızdır, buna rağmen fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda hüküm ve sonuç doğurur. Ancak haksız fesih beyanında bulunan taraf yaptırımla karşılaşır. Haksız fesih hukuka aykırı olduğundan, bir takım hukuksal yaptırımlar ve haklı nedenle fesihten farklı sonuçlar doğurur. Bu yaptırımlar ve sonuçlar, haklı nedene dayanmadan feshedilen iş sözleşmesinin belirli- belirsiz süreli olmasına göre ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ise, iş güvencesi kapsamında olup olmamasına göre farklılıklar gösterir. Bununla birlikte haklı nedene dayanmayan fesih halinde taraflar da yaptırım kararlaştırabilirler. Nitekim uygulamada, sözleşmelerle haklı nedene dayanmayan fesih halinde cezai şart ve bu mahiyette ödemeler kararlaştırılmaktadır.137
136 MOLLAMAHMUTOĞLU, HAMDİ ve ASTARLI, MUHİTTİN ve BAYSAL, ULAŞ, s.868;
SÜZEK, SARPER, s.751.
137 MOLLAMAHMUTOĞLU, HAMDİ ve ASTARLI, MUHİTTİN ve BAYSAL, ULAŞ, s.868;
DORUK, ŞULE. s.36; TOLU, HAZAL. 2017. İş Sözleşmesinin Haksız Feshi. İstanbul: Beta.
42