Ayrımcılık Yasağı veya Eşit Davranma İlkesine Aykırılık

Eşit davranma borcu(eşit davranma ilkesi), işverenin, işyerinde çalıştırdığı işçiler arasında eşitliğe uygun davranması ve haklı bir neden bulunmaksızın işçiler arasında ayrım yapmamasını ifade eder. Bu nedenle eşit davranma borcunun, işverene pozitif edim yükümlülüğü yükleyen bir borç olduğunu söyleyebiliriz. 284

İş hukukunda eşitlik ilkesi, işverenin, ne durumda olurlarsa olsun, nasıl çalışırlarsa çalışsınlar, bütün işçilerine her bakımdan eşit davranacağını ifade etmez. Eşit davranma ilkesi mutlak anlamda eşitliği ifade etmeyip, “eşitler arasında eşitliği” ifade etmektedir. Burada ifade edilmek istenen eşitlik, kişiler arasındaki belirli farklılıkları göz önünde bulunduran, farklıya farklı işlem yapabilen, ancak aynı durumda bulunanlara eşit davranan nispi bir eşitliktir. Farklı işlemi haklı kılan durumların veya nedenlerin varlığı halinde işçilere farklı muamele yapılmasını ifade eder.285

Eşit davranma ilkesinin yasal dayanağı, Anayasa m. 10’daki eşitlik ilkesinin İş hukukundaki yansıması, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesindeki “eşit davranma ilkesi” başlıklı hükmüdür. Bu bağlamda işverenin eşit davranma borcunun başlıca dayanağı, İş Kanunu m. 5 olmakla birlikte, aynı kanunun 12. maddesinde, sözleşmelerin türü nedeniyle ayrımcılık yapılamayacağı, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye, haklı neden olmadıkça sırf sözleşmesinin belirli süreli olması nedeniyle farklı işlem yapılamayacağı düzenlenmiştir. Bununla birlikte İş K. m.13’de de bu kez, kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmeleri bakımından ayrım yapılamayacağına ilişkin benzer bir hüküm bulunmaktadır.286

İş akdinin feshinde eşit davranma borcunun bulunup bulunmadığı tartışmalıdır.287 _{İşverenin iş sözleşmesini feshinde, eşit davranma borcunun} bulunmadığını savunan yazarlar, kural olarak fesihlerde işverenin eşit davranma

283 _{TOLU, HAZAL. s.141; SÜZEK, SARPER. s.764, 765.}

284 _{TUNCAY, CAN. 1982. İş Hukukunda Eşit Davranma. İstanbul: Fakülteler Matbaası, s.6;}

TOLU, HAZAL. s.142.

285 _{TUNCAY, CAN. s.120; TOLU, HAZAL. s.142.}

286 _{ERTÜRK, ŞÜKRAN. GÜRSEL, İLKE. 2011. Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan “İş} Hukukunda Eşit Davranma İlkesi”. İstanbul: Beta, s.427; TOLU, HAZAL. s.143.

83

borcu yoktur, ancak bu durumda hakkın kötüye kullanılmaması gerektiğini belirtmektedirler.288 _{Buna karşılık doktrindeki diğer görüşe göre, iş sözleşmesinin} feshinde eşit davranma borcunun bulunduğu savunulmaktadır.289

Yargıtay, işverenin iş sözleşmesini feshinde eşit davranma borcunun bulunduğunu kabul etmektedir. Nitekim kararlarını da bu yönde tesis etmektedir. Örneğin, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi önüne gelen bir uyuşmazlıkta, işverenin kavgaya karışan üç işçiden yalnız bir işçinin iş sözleşmesini feshedilmesini, eşit davranma borcuna aykırı olarak değerlendirmiştir. Bu karara göre; “… yazılı ilke karamızda da açıkça belirtildiği üzere eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, iş yerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bu bağlamda, her ne kadar kavgayı başlatan ve kavganın tarafı olan davacı işçinin bu eylemi, işverene iş akdini haklı olarak feshetme hak ve yetkisi verse de, işveren bu hakkını eşit davranma borcuna aykırı şekilde kullanamayacaktır. Bir başka anlatımla, işveren tarafından sadece davacı işçinin iş akdinin feshedilmesi, diğer üç işçinin iş akitlerinin feshedilmemesi işverenin eşit davranma borcuna aykırı olup, işveren tarafından gerçekleştirilen feshi haksız hale getirecektir”290 _ifadeleriyle feshin haksız olacağına hükmetmiştir. Yargıtay bir başka kararında ise, işyerinde diğer bıyıklı işçiler işlerine devam ettiği halde, bıyığını kesmeyi reddeden işçinin sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesini eşit işlem borcuna aykırı bulmuş ve feshin haksız olduğuna hükmetmiştir.291

Eşit davranma ilkesi, aynı veya benzer durumda olanlara eşit muamele edilmesini amaçlarken, ayrımcılık yasağı ise kişilerin bazı özellikleri nedeniyle,

288_{ÇELİK, NURİ ve CANİKLİOĞLU, NURŞEN ve CANBOLAT, TALAT, s. 332.} 289_{EKONOMİ, MÜNİR. s. 157; TUNCAY, CAN. s.213.}

290 _{Yarg. 9HD, T. 10.04.2013, E.2011/5941, K.2013/11521.}

291 _Yarg. 9HD, T. 06.03.2003, E.2002/15937, K.2003/3176 “Davacının işe girdiği sırada yürürlükte bulunmayan işyeri yönetmeliğinin 26/1 maddesinin kılık kıyafet, tıraş bıyık ve sakalla ilgili olarak işverenlikçe alınmış ve işin gereği olarak verilen sözlü ve yazılı emir ve talimatlara uymamak ihtar cezasının verilmesini gerektiren bir durumdur. Davacının bıyık bırakması aynı yönetmeliğin 27. maddesinde düzenlenen işten çıkarmayı gerektiren durumlar arasında sayılmadığı gibi 1475 sayılı yasanın 17/2-g maddesine giren hallerden de değildir. İşveren bıyık bırakan davacının işyerinde çalışmasını istemiyorsa bu hal makul bir neden olarak kabul edilip, hizmet akdini 1475 sayılı yasanın 13. maddesi gereğince feshederek davacıya ihbar ve kıdem tazminatları alacağını ödemesi gerekir. Tanık anlatımlarından işyerinde davacı ile aynı işi yapan bir işçinin işe girerken bıyıklarını kesmeyeceği şartını ileri sürdüğü ve işverence bu koşul kabul edilerek bu işçi bıyıklı olarak aynı işte çalıştırıldığından işverenin işçilere eşit davranma ilkesine de uymadığı saptanmıştır”; TOLU, HAZAL. s.148.

84

birtakım menfaatlerden yoksun bırakılmasına veya bir takım olumsuz davranışlara maruz bırakılmaya karşı korunmasını amaçlar. 292

Anayasanın 10. maddesi ile, İş Kanununun 5. maddesi ve 18. maddesinin 3. fıkrası a, b ve d bentleri uyarınca; dil, din ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce felsefi inanç, mezhep, sendikal haklar vb. nedenlerle iş sözleşmesini fesheden işveren, ayrım yasaklarını ihlal etmiş ve hukuka aykırı bir fesih yapmış olur. Kanunda ayrım yasakları sayıldıktan sonra, “benzer sebeplere” dayanılarak da ayrım yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.293

Eşit davranma borcundan farklı olarak, İş Kanunu m.5/IV’de, iş sözleşmesinin feshinde ayrımcılık yapılamayacağı açıkça düzenlenmiştir. Buna göre, “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka, yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.” Bu tazminata ayrımcılık tazminatı adı verilmektedir. Ayrım yapma yasağını ihlal ederek iş sözleşmesini fesheden, örneğin işten çıkarılacak işçileri sadece kadın ya da sadece belirli dine mensup işçiler arasından seçen işveren, duruma göre ya fesih hakkını kötüye kullanmış veya geçersiz, ya da haksız fesih yapmış sayılır. 294