B. Yakalamaya ĠliĢkin Güvenceler 1 Tanımı ve Hukuki Niteliğ
2. Hakim Kararıyla Tutuklama a Maddi KoĢulları
Anayasanın 19. maddesinde tutuklamanın hâkim kararı ile verileceği belirtilmiĢ ve tutuklama nedenlerine de yer verilerek kiĢi özgürlüğü ve güvenliği hakkı açısından önemli bir Anayasal güvenceye yer verilmiĢtir. Nitekim Anayasanın 19/3 maddesine göre; Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kiĢilerin, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiĢtirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabileceği öngörülmüĢtür.
Anılan düzenleme gereği tutuklama koĢullarının kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla mümkün olabileceği belirtilmiĢtir. Bu konuda tutuklamaya iliĢkin kanunun aradığı Ģartlar, CMK‟ nun 100. maddesinde belirtilmiĢtir.
Anılan hüküm gereği; “ kuvvetli suç Ģüphesinin varlığını gösteren (Değişik ibare: 6526 s.k.m.8/ 21.02.2014) “somut delillerin” ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, Ģüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. ĠĢin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” hükmüne yer verilmiĢtir. Bu tanıma dayalı olarak tutuklamanın Ģartları, maddi ve Ģekli Ģart olarak iki ana grupta toplanabilir431. Tutuklamanın maddi koĢulları Ģunlardır:
aa. Kuvvetli Suç Şüphesinin Varlığını Gösteren Somut Delillerin Bulunması
Anayasanın 19/3 maddesine göre; suçluluğu hakkında kuvvetli belirtileri bulunan kiĢilerin diğer koĢulların varlığı halinde tutuklanmasına karar verilebileceği öngörülmektedir. Bu düzenlemede suçluluğu hakkında kuvvetli belirtilerin bulunmasının, tutuklama kararına dayanak teĢkil edebileceği açıkça belirtilmiĢ ve kuvvetli suç Ģüphesinin tutuklamanın olmazsa olmaz koĢulu olduğu vurgulanmıĢtır.
CMK‟da da Anayasanın 19/3 maddesindeki hükme uygun olarak tutuklamada kuvvetli suç Ģüphesinin bulunmasını, zorunlu bir koĢul olarak öngörmektedir. Nitekim ceza
430
ÜNVER/ HAKERĠ, .390 431
113
yargılamasında kiĢiler aleyhine kamu davasının açılmasının koĢulları arasında suç iĢlendiğini gösterir basit ya da yeterli Ģüphenin bulunması gereklidir.
Buna karĢılık bu aĢamadan önceki soruĢturma evresinde uygulanacak bir koruma tedbiri olan tutuklamanın kuvvetli suç Ģüphesi bulunmadan gerçekleĢtirilemeyeceği belirtilmiĢtir. Bu durum, tıpkı mahkumiyetine karar verilen hükümlülerde olduğu gibi tutuklanmasına karar verilenlerin de özgürlüklerinin sınırlandırılacak olmasından kaynaklanmaktadır432
.
Anayasanın 19/3 maddesinde yer alan hükümde suçluluğu hakkında kuvvetli belirtiler ifadesine yer verilerek uygulamada somut olayın özelliğine göre kiĢilerin üzerine atılı suçla ilgili olarak tutuklanmalarına dayanak teĢkil edecek kuvvetli suç belirtisinin varlığını gösteren bir durumun olup olmadığının yargı organlarınca yapılacak değerlendirme sonucu takdir edileceği sonucuna ulaĢılmaktadır. Bu anlayıĢ, aĢağıda değineceğimiz gibi CMK „ nun benimsediği son değiĢiklik ile somut delilere dayalı kuvvetli suç şüphesi kriteri karĢısında kiĢi özgürlüğü ve güvenliği hakkının korunması noktasında yeterli gözükmemektedir.
AĠHM‟nin daha önce de belirttiğimiz gibi ülkemiz aleyhinde verdiği kararlar ve kamuoyunda uzun tutukluluk sürelerinin oluĢturduğu yoğun tepki göz önüne alınarak aĢağıda tutukluluk Ģartlarını düzenleyen CMK‟ nun 100. maddesine; 21.02.2004 tarih ve 6526 sayılı kanunun 8. maddesi ile ek bir ibare getirilerek keyfi ve hukuka aykırı iĢlemle tutuklamanın önüne geçilmesi öngörülmüĢtür433
.
Anılan hüküm gereği; “Kuvvetli suç Ģüphesinin varlığını gösteren “somut delillerin” ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, Ģüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebileceği hüküm altına alınmıĢtır434
.
Anılan hükümdeki değiĢiklikle; 02.07.2012 tarihinde yapılan düzenlemeden farklı olarak tutuklamaya; kuvvetli suç Ģüphesinin varlığını gösteren olgular yerine somut delillerin varlığı halinde karar verileceği belirtilmektedir. Böylelikle sadece kuvvetli suç Ģüphesinin varlığını gösteren bir olgunun bulunması ile tutukluluk kararı mahkemelerce verilemeyecektir. Zaten uygulamada yaĢanan sıkıntılardan biri de kuvvetli suç Ģüphesinin varlığını gösteren olguların ne anlama geldiğinin net biçimde açıklanamaması, belirsiz ve
432 ÜNVER/ HAKERĠ, s.391 433
www.sayilikanun.com/6526-sayili-kanun-ve-gerekcesi EriĢim Tarihi: 17.03.2014 434 www.sayilikanun.com/6526-sayili-kanun-ve-gerekcesi
114
basmakalıp ifadeler ile mahkemelerce deyim yerindeyse geçiĢtirilmiĢ olmasıdır. Bu sıkıntıları dikkate alan kanun koyucu, AĠHM‟nin içtihatları doğrultusunda isabetli bir düzenlemeye giderek somut delillere dayalı olarak kuvvetli suç Ģüphesinin tutuklama Ģartı oluĢturabileceğini hüküm altına almıĢtır.
Bu konuda etkin bir inceleme sonucunda kuvvetli suç Ģüphesinin varlığını gösteren somut delillerin- parmak izi, kriminalistik inceleme sonucu hazırlanan raporda ortaya çıkan bulgular, DNA testi vb.- hususların tespit edilmesi ile ancak mahkemece tutuklama kararı verilebilecektir. Böylelikle; AĠHM kararlarında da belirtildiği gibi CMK m. 100/3 gereği adeta belirli bir şablona oturtulan “atılı suçun doğası, verilmesi beklenen ceza, delillerin durumuna, suçu işlediğine dair kuvvetli şüphe bulunmasına, kaçma riskine, delillerin karartılması ve mağdur ve tanıklar üzerinde baskı kurma olasılığı şeklindeki muğlak, basmakalıp, netlikten uzak ve birbirini yineleyen gerekçeler,” artık tutuklama nedenine dayanak oluĢturmayacaktır. Gerçekten de gerek tutukluluk gerekse tutukluluğun devamı yönündeki kararların, somut ve anlaĢılır Ģekilde verilmesi gerekmektedir. Anılan hükümdeki değiĢiklik, kiĢi özgürlüğü ve güvenliği hakkının korunması, hukuka aykırı iĢlemler sonucu tutukluluk kararlarının verilmesinin engellenmesi yönünden yerinde bir düzenlemedir
bb. Bir Tutuklama Nedeninin Olması
Tutuklama kararının verilebilmesi için sadece kuvvetli suç Ģüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması yeterli değildir; ayrıca tutuklama nedenlerinin de bulunması gereklidir. Tutuklama nedenleri, CMK m.100/2‟de belirtilmiĢtir.
a) ġüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı Ģüphesini uyandıran somut olgular varsa.
b) ġüpheli veya sanığın davranıĢları;
1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiĢtirme,
2. Tanık, mağdur veya baĢkaları üzerinde baskı yapılması giriĢiminde bulunma, hususlarında kuvvetli Ģüphe oluĢturuyorsa tutuklama nedeni var demektir.
CMK m.100/3 hükmü gereği; Türk Ceza Kanunu‟nda uzun süreli hürriyeti bağlayıcı ceza yaptırımına tabi suçların Ģüpheli veya sanık tarafından iĢlendiği hususlarında kuvvetli Ģüphenin bulunduğu durumların, bir tutuklama nedeni olarak varsayılabileceği anlayıĢı
115
benimsenmektedir435. Bu anlayıĢın ürünü olarak anılan hüküm gereği aĢağıdaki suçların iĢlendiği hususunda kuvvetli Ģüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:
a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Soykırım ve insanlığa karĢı suçlar (Madde 76, 77, 78),
2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
3. (Ek bent: 06.12.2006 - 5560 S.K.17.md) Silahla iĢlenmiĢ kasten yaralama (madde 86, fıkra 3, bent e) ve neticesi sebebiyle ağırlaĢmıĢ kasten yaralama (madde 87),
4. ĠĢkence (Madde 94, 95)
5. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102), 6. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),
7. (Ek bent: 06.12.2006 - 5560 S.K.17.md) Hırsızlık (madde 141, 142) ve yağma (madde 148, 149),
8. UyuĢturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),
9. Suç iĢlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220), 10. Devletin Güvenliğine KarĢı Suçlar (Madde 302, 303, 304, 307, 308),
11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin ĠĢleyiĢine KarĢı Suçlar (Madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),
b)10.7.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.
c)18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22‟nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.
435 SOYASLAN, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin Yayınları, GüncelleĢtirilmiĢ 4. Baskı, Ankara, 2010, s.313
116
d) 10.7.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.
f) 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu Maddesinin dört ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları
Yukarıda belirtilen tutuklama nedeni olarak gösterilen katalog suçların kapsamı, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı‟nın 6. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan düzenleme ile geniĢletilmiĢtir. Anılan kanun tasarısı ile CMK‟nun 100/3 maddesine aĢağıda belirtilen g ve h bentleri ilave edilmiĢtir.
g)06.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunun 33. maddesinde sayılan suçlar,
h) 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlar.
Tasarıda yer alan madde gerekçesinde toplantı ve gösteri yürüyüĢünü Ģiddet eylemlerine ya da terör örgütlerinin propagandasına dönüĢtüren, vatandaĢların can ve mal güvenliğini, kamu düzenini tehlikeye sokanların tutuklu olarak yargılanabilmelerinin önünü açmak için iki fıkra hükmünün daha CMK m.100/3 hükmüne ilave edildiği belirtilmektedir436
. Yukarıda belirtilen katalog suçlara iliĢkin düzenlemenin doktrinde eleĢtirildiği görülmektedir. ÖZBEK ‟e göre; anılan hüküm kapsamında iĢlenen suçun yukarıda zikredilen katalog suçlardan olması, istisnai nitelikte bir hüküm değildir. Dolayısıyla tutuklama nedenlerinin kanunda öngörülmesi, tutuklama nedeninin bulunduğu anlamına gelmemektedir437. ÖZTÜRK ve ERDEM‟ e göre; iĢlendiği iddia edilen suçun, sadece katalog suçlar arasında bulunmasından ötürü kuvvetli Ģüphenin bulunduğu gerekçesine dayanarak
436 http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0995.pdf 437
ÖZBEK, Özer Veli/ KANBUR, Nihat, Mehmet/ DOĞAN, Koray/ BACAKSIZ, Pınar/ TEPE, Ġlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, GüncellenmiĢ 4. Baskı, Seçkin Hukuk, Ankara, Ekim 2012, s.293
117
tutuklama kararı verilemez. Bu nedenle, kanunda öngörülen katalog suçların baĢlı baĢına tutuklama nedeni olarak gösterilemeyeceği tezi savunulmaktadır438.
Doktrindeki görüĢler ıĢığında analiz yapmak gerekirse; bir suçun katalog suçlar kategorisinde yer almasının tek baĢına tutuklamaya dayanak teĢkil eden neden olarak görülmemesi gerektiğine iliĢkin görüĢe katılıyoruz. Zira sanığa isnat edilen suçun niteliğinin, ağır cezayı gerektiren bir suç olması, Ģüpheli veya sanığın kaçma tehlikesi içinde bulunduklarını ya da delilleri karartma olasılığını gösteren bir vakıanın oluĢtuğu Ģeklinde değerlendirilemez. Nitekim 439AĠHM de daha önce vurguladığımız gibi bir sanığın kaçma
tehlikesini sadece iĢlendiği iddia edilen suçun ağır olması kriterine bağlı olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmektedir. Dolayısıyla yakalanan veya tutuklanan bir kimsenin kaçma tehlikesinin olup olmadığının gösteren objektif faktörlere dayalı olarak bir durum analizi yapılmalıdır. Bu açıklanan nedenlere bağlı olarak CMK m. 100/3 hükmünün uygulamadan kaldırılması gerektiğine iliĢkin doktrindeki görüĢe katılıyoruz.
Kamuoyunda üçüncü yargı paketi olarak da adlandırılan düzenlemeler kapsamında 02.07. 2012 tarihinde 6352 sayılı kanunun 97. maddesinde yapılan düzenlemeyle CMK 101/2 maddesinde önemli bir değiĢikliğe yer verilmiĢtir. Anılan hüküm gereği; “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller, somut olgularla gerekçelendirilerek gösterileceği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi sadece tutuklulukta değil tutukluluğun devamı ve bu yöndeki bir tahliye isteminin reddine iliĢkin kararların alınmasında da kuvvetli suç Ģüphesinin varlığının yanı sıra tutuklamanın ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla mutlaka gerekçelendirilmesi zorunluluğu aranmıĢtır. CMK m.101/2‟de yapılan bu son değiĢiklik, kiĢi özgürlüğü ve güvenliği hakkının korunması açısından önemli bir düzenlemedir. Böylelikle uygulamada yaĢanan keyfi tutuklamaların ve uzun tutukluluk sürelerinin önüne geçilmek istenmiĢtir.
b. Biçim KoĢulları
Tutuklamaya iliĢkin biçim koĢulları Ģunlardır:
438
ÖZTÜRK / TEZCAN/ ERDEM/ SIRMA /KIRIT / ÖZAYDIN/AKCAN/ ERDEN, s 476 439 ÖZTÜRK / TEZCAN/ ERDEM/ SIRMA /KIRIT / ÖZAYDIN/AKCAN/ ERDEN, s 47
118 aa. Tutuklama Yasağının Bulunmaması
Tutuklamaya iliĢkin Ģekli Ģartlardan ilki, tutuklama yasağının bulunmamasıdır. Bu konuda 02.07.2012 tarihinde 6532 sayılı kanunun 96. maddesinde yapılan düzenlemeyle CMK m.100/4‟de önemli bir değiĢikliğe gidilmiĢtir. Anılan hüküm gereği; sadece adlî para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemeyecektir. Buna karĢılık değiĢiklikten önceki hükümde; suçun üst sınırı bir yıldan fazla olmayan suçlar için tutuklama kararı verilemiyor idi. Görüldüğü gibi tutuklama için suçun üst sınırı iki yıla çıkarılarak tutuklamanın hafif suçlar yönünden uygulama Ģartı zorlaĢtırılmıĢ ve kiĢi özgürlüğü ve güvenliği hakkı açısından koruyucu bir düzenleme getirilmiĢtir.
Tutuklama yasağı oluĢturan bir baĢka durum ise on beĢ yaĢını tamamlamamıĢ çocuklar yönünden yapılan düzenlemedir. Bu konuda Çocukları Koruma Kanunu‟nun 21. maddesi hükmüne göre; on beĢ yaĢını doldurmamıĢ çocukların iĢlediği ve üst sınırı beĢ yılı aĢmayan hapis cezasını gerektiren fiillerden ötürü tutuklama kararı verilemeyeceği öngörülmüĢtür. O halde çocuk, on beĢ yaĢını doldurmamıĢsa, yukarıda adı geçen CMK hükümleri doğrultusunda tutukluluk yasağı rejimine tabi olacaktır440
. Böylelikle bu yaĢ grubundaki çocukların, tutuksuz yargılanmalarına olanak tanınması, kiĢi özgürlüğü ve güvenliği hakkını da güvence altına almaktadır.
Tutukluluk yaĢının belirlenmesi konusunda Ģüpheli ya da sanığın suçun iĢlendiği zamandaki yaĢının mı yoksa tutuklama kararının verildiği dönemdeki yaĢının mı mahkemece dikkate alınacağı konusunda kimi zaman uygulamada sıkıntı yaĢanmaktadır. Bu konuda kiĢi özgürlüğünün gereksiz müdahalelerle kısıtlanmaması gerekeceği için Ģüpheli ya da sanığın tutuklama kararının verildiği andaki yaĢının dikkate alınması gerekmektedir441
.
Tutuklama konusunda on beĢ yaĢını doldurmamıĢ çocuklar yönünden koruyucu hükümlere yer verilmesine karĢın ulusal mevzuatımız yönünden suçu iĢlediği tarihte henüz 18 yaĢını doldurmamıĢ bir çocuğun tutuksuz yargılanabilmesine olanak tanıyan bir hukuki düzenleme mevcut değildir. Tutuklama yasağı, kanunumuzda sadece 15 yaĢını bitirmemiĢ çocuklar için geçerlidir442. AĠHM içtihatlarında da belirtildiği gibi suçun iĢlendiği tarihte
henüz reĢit olmayan bir çocuğun tutuksuz yargılanması ve kefaletle serbest bırakılması
440ÖZBEK/ KANBUR/DOĞAN/ BACAKSIZ/ TEPE, s.297 441
ÖZTÜRK / TEZCAN/ ERDEM/ SIRMA /KIRIT /ÖZAYDIN/AKCAN/ ERDEN, s 477 442 ġAHĠN, s.228
119
yönünde bir hüküm iç hukukumuzda bulunmamaktadır. Bu durum, AĠHM tarafından AĠHS‟ ye aykırılık teĢkil eden nedenler arasında değerlendirilmiĢ ve ülkemiz iç hukukundaki bu durumun AĠHM‟nin içtihatları ile örtüĢmediği belirtilmiĢtir. Bu eksikliğin en kısa zamanda giderilerek suçu iĢlediği tarihte henüz on sekiz yaĢını doldurmamıĢ çocukların da tutuksuz yargılanabilmelerine yönelik yasal düzenlemelerin bir an önce yapılması gerekmektedir.
bb. Muhakeme Engelinin Bulunmaması
Tutuklamanın Ģekli koĢullarından biri de muhakeme engelinin bulunmamasıdır. Bu koĢula bağlı olarak kiĢinin, mahkeme önünde yargılanmasına engel teĢkil edebilecek bir vakıanın ortaya çıkması halinde yargılama faaliyeti bu kiĢi hakkında yürütülemeyeceği için tutuklama kararı da vermek mümkün değildir. O halde; affa veya zamanaĢımına uğramıĢ suçlar bakımından tutuklama kararı verilemeyeceği gibi henüz hazır bulunmayan bir kimse hakkında da bu yönde tedbir uygulanamayacaktır. Ġstisnai olarak CMK m. 248/5 hükmü uyarınca; kaçak hakkında yokluğunda Sulh ceza hakimi ya da Mahkemelerce tutuklama kararı verilebilir. Buna karĢılık yasama dokunulmazlığı bulunan bir kimsenin de tutuklanması Anayasa‟nın 83/2 maddesi gereği mümkün değildir443
. cc. Tutuklamanın Ölçülü Olması
Tutuklama kararı verilebilmesi için kanunumuzun aradığı Ģekli koĢullardan birisi de ölçülülük ilkesidir. Bu ilkeye göre; iĢin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde tutuklama kararı verilemeyecektir. (CMK m.100/1)
CMK m. 101/1‟e göre; “Cumhuriyet savcısının istemi üzerine tutuklamada, mutlaka gerekçe gösterileceği ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verileceği” öngörülmüĢtür. Aynı maddenin ikinci fıkrasında 02.07.2012 tarihinde yapılan değiĢiklikle ölçülülük ilkesinin mutlaka göz önünde bulundurulması esası benimsenmiĢtir. Buna göre, “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller, somut olgularla gerekçelendirilerek gösterileceği” belirtilmiĢtir.
443 ÜNVER/ HAKERĠ, s.396
120
Anılan hüküm kapsamında kararın içeriğinin Ģüpheli ya da sanığa sözlü olarak bildirileceği ve bir örneğinin yazılı olarak kendilerine verilip bu hususun da kararda belirtileceği hükme bağlanmıĢtır. Görüldüğü gibi CMK‟ da yapılan son değiĢiklikler ile tutuklamanın mutlaka ölçülü olduğunu gösteren delillerin mahkemeye somut vakıalarla sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmiĢtir. Ölçülülük ilkesi, tutuklamanın ana temelini oluĢturmuĢtur.
Ölçülülük ilkesi, ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri göz önüne alındığında emredici bir hukuk normu olarak kabul edilmektedir. Tutuklanmaya dayanak teĢkil eden fiil ile ceza arasında oransızlığın bulunmaması gereklidir. Dolayısıyla Hâkim, tutuklamaya iliĢkin ölçülülük ilkesi öncelikli olmak koĢulu ceza muhakemesi hukukunun temel tüm ilkelerini dikkate alarak tutuklama kararı vermelidir444
.
dd. Hâkim veya Mahkeme Kararının Bulunması
KiĢi özgürlüğü ve güvenliği hakkı yönünden en önemli güvencelerden biri de tutuklamanın, ancak hakim ya da mahkeme kararı ile gerçekleĢtirilebilmesidir Nitekim Anayasamızın 19/3 maddesine göre; “kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir.“ ifadesi ile tutuklama kararını sadece hâkimin verebileceği öngörülmüĢtür.
445
Madde gerekçesinde de hâkim dıĢında baĢka bir mercii ya da makamın, tutuklama yetkisine sahip olmadığı belirtilmiĢtir.
CMK„nun m. 101/1 hükmü, AĠHS‟ye ve Anayasanın 19/3 fıkrasına uygun olarak tutuklama konusunda hakim dıĢında kimseyi yetkili kılmamıĢtır. Anılan hüküm uyarınca; soruĢturma evresinde Ģüphelinin tutuklanmasına, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından karar verilir. Bu evrede C.Savcısı‟nın istemi olmadan yargılama yapılamaz. Ayrıca kovuĢturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re‟sen mahkemece karar verileceği hükme bağlanmıĢtır. Böylelikle gecikmesinde sakınca bulunması halinde Cumhuriyet savcısının ve kolluğun yakalama yetkisi olmasına rağmen tutuklama konusunda hakim dıĢında baĢka bir mercii ya da makamın karar
444 ÖZTÜRK/ ERDEM, s.562 445
ĠZGĠ, Ömer/ GÖREN, Zafer, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası‟nın Yorumu Cilt 1, TBMM Basımevi, Ankara, 2002, s.236
121
alma gücüne sahip olmadığı Anayasa‟nın 19/3 maddesine uygun olarak CMK m. 101/1 hükmünde açıkça belirtilmiĢtir446
.
Bu konuda CMK m. 101/1 hükmünde; AĠHS„nin öngördüğü temel ilkelere uygun biçimde tutuklamaya yönelik önemli bir düzenlemeye yer verilmiĢtir. Anılan hüküm gereği; C.savcısının tutuklama istemlerinin mutlaka gerekçeli olması gerektiği ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlerin de gösterilmesi gerektiğine iĢaret edilmektedir447
.
Bu düzenleme ile uygulamada sıkça rastlanan ve adeta belirli bir kalıp içine sıkıĢan tutukluluk istemlerine iliĢkin kararlardaki kliĢe ifadelere yer verilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıĢtır. Dolayısıyla müsnet suçun ağırlığı, davanın karmaĢıklığı, delil durumu gibi standart ifadelerle örülü tutukluluk talepleri, daha önce de değindiğimiz gibi AĠHM içtihatlarının temel ilkeleri ile bağdaĢmamaktadır.
Bu konuda tutuklama istemlerinin yanı sıra adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten fiili ve hukuki nedenlerin de somut olarak gösterilmesi de gerekmektedir. Bu hüküm, tutuklamanın keyfi olarak uygulanmasını engelleyecek önemli bir düzenlemedir. Dolayısıyla tutuklama dıĢındaki bir yöntemle de amaca ulaĢılabiliyor ise bu koruma tedbiri uygulanmamalıdır.
ee. Tutuklanan Kişinin Hazır Bulunması
Tutuklamanın Ģekli Ģartlarından en önemlisi, sanığın mahkemede hazır bulunmasıdır. Bu konuda CMK m. 246/ 1 ve m. 248/7 hükümleri uyarınca Ģüpheli ya da sanık gaip veya kaçak ise bu kimseler hakkında mahkemenin, duruĢmaya gelmeleri halinde tutuklanmayacakları hususunda güvence belgesi verebileceği belirtilmiĢtir. ġayet sanık bu güvence belgesine dayanarak duruĢmaya gelirse mahkeme tarafından tutuklama kararı verilemeyecektir448.
Bu düzenlemelere karĢılık güvence belgesinin hangi hallerde geçerli olmayacağı CMK m. 246/2 fıkrasında düzenlenmiĢtir. Anılan hüküm gereği; sanık mahkemeye gelir ve
446 KAZANCI, Eker, Behiye, AĠHS ve AĠHM Kararları Çerçevesinde Yakalama ve Tutuklama Koruma Tedbiri ile KiĢi Güvenliği ve Hürriyetinin Sınırlandırılması, TBB Dergisi Yayınları, Sayı: 98, Ankara, 2012, s.89 447
SOYASLAN, s.316
122
hakkında hapis cezasına karar verilir ya da kaçma hazırlığında olursa ya da güvence belgesinin bağlı olduğu koĢullara uymazsa belgenin geçersiz olacağı belirtilmiĢtir449
. D. Yakalamanın ve Tutuklamanın Bildirilme Zorunluluğu