ADİ ORTAKLIK PAYININ HACZİ
B. HACZİN YAPILIŞI
Kesinleşen takibe132 rağmen borçlu ödeme yapmaz ise alacaklı haciz talebinde bulunabilir133. İİK'nın 79. maddesinin birinci fıkrası uyarınca “bu talepten itibaren üç gün içinde icra dairesi (icra müdürü) haczi yapar134.” Ayrıca İİK'nın 82. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca “icra müdürü, haczi talep edilen mal veya hakların haczinin caiz olup olmadığını değerlendirmelidir”.
131 Bkz. Üstündağ, s. 160.
132 Çalışmada yapılan açıklamalar da kesin haciz çerçevesinde olacaktır.
133 İİK'nın 33. maddesinin ikinci fıkrasına göre, istisnai olarak, borçlunun da haciz talebinde bulunması mümkündür (Topuz, s. 48). Bu talep yazılı olabileceği gibi, tutanağa geçirilecek şekilde sözlü de olabilir. Ayrıca Elektronik imza ile UYAP üzerinden de haciz talep edilebilir (Kuru -El Kitabı, 412-413)
134 Ödeme emrinin kesinleşmesi üzerine, kendiliğinden haciz yapılmaz. Haciz yapılması için, takip alacaklısının buna ilişkin talepte bulunması gerekir (Arslan/Yılmaz/Ayvaz/Hanağası, s. 237-238; Atalı/Ermenek, s. 116; Güman, s. 40-41; Karslı, 279-280; Kuru -Ders Kitabı, s. 159-160; Muşul -İcra ve İflas, s. 346-347;
Ulukapı, s. 138-139; Üstündağ, s. 143-144; Topuz, s. 48; T. Uyar/A. Uyar/C. Uyar, s. 13-14; M. K. Yıldırım/N. D.Yıldırım, s. 133; Yılmaz, s. 448).
38 Haczi, kural olarak icra takibini yürüten icra dairesi yapar. Buna karşın haczin konusu mallar icra takibini yürüten icra dairesinin yetki bölgesinin dışında olabilir. Bu durumda İİK'nın 79. maddesinin ikinci fıkrasına göre, söz konusu malların bulunduğu yerde yetkili olan icra dairesine istinabe olunur ve bu icra dairesi haczi yapar. Bu fıkranın son cümlesine göre, “resmi sicile kayıtlı malların haczi, takibin yapıldığı icra dairesince, sicildeki kayda işletilerek de yapılabilir.”
Haczin tekemmül ânı, haczin hukuki sonuçlarının başlangıcının tespiti yönünden önemlidir135. Buna karşın İİK'da haczin tekemmül ânı açıkça belirtilmemiştir136.
Doktrinde Ulukapı'ya göre “haciz, icra müdürünün haciz iradesini haciz tutanağına yansıttığı anda gerçekleşir137.” Aynı şekilde doktrinde Bulur da haczin, hukuken, “haciz tutanağının tam olarak tutulması ve hazırlanmasıyla gerçekleşeceğini”
belirtmektedir138. Haczin ispatı açısından tek ispat aracı olması nedeniyle haciz tutanağı haczin tekemmülünün ispatı açısından önemlidir. Ancak İİK'nın 8. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bu tutanağın aksi ispat edilebilir139. Bu nedenle "haczin, haciz iradesinin tutanağa yansıtıldığı anda gerçekleştiği" görüşüne katılmaya imkân bulunmamaktadır.
Doktrinde Muşul, “icra müdürünün haciz iradesinin haricileşmesiyle haczin gerçekleşeceğini”; örneğin, “haciz yapıldığı sırada borçlu veya Tebligat Kanunu'na göre onun adına tebligatı kabule yetkili kişiler orada hazır bulunuyorlarsa icra
135 Üstündağ, s. 146
136 Üstündağ, s. 146; M. K. Yıldırım/N. D.Yıldırım, s. 138.
137 Ulukapı, s. 145.
138 Bulur, s. 77.
139 Arslan/Yılmaz/Ayvaz/Hanağası, s. 242; Kuru -Ders Kitabı, s. 163; Kuru -El kitabı, s. 426; Üstündağ, s. 169.
39 müdürünün belirli bir malı haczettiğini beyan etmesi ile bu malın haczedilmiş olacağını” yahut “haciz yapılırken borçlu, malın bulunduğu yerde hazır değilse ve Tebligat Kanunu'na göre borçlu adına tebligatı kabule yetkili kimse yoksa icra müdürünün haciz iradesinin, haciz sırasında bulunmayan borçlu veya borçlu adına tebligatı kabule kanunen yetkili olanlara ulaştırılması (103 davetiyesi) ile haczin tamamlanacağını” ifade etmektedir140.
Doktrinde M. K. Yıldırım/N. D.Yıldırım da haczin, “icra müdürünün haciz iradesini açıklamasıyla gerçekleşeceğini” ifade etmektedir141.
Doktrinde Üstündağ, Türk Hukuku'nda haczin tekemmül anının açık olmadığını belirtmekle beraber, “İİK'nın 103. maddesinin 3494 sayılı Kanun ile değiştirilmesinden sonra kanun koyucunun, haczin tekemmül ânı bakımından icra müdürünün haciz iradesini açıklamasını yeterli gören görüşe yaklaştığını” ifade etmektedir. Üstündağ, haciz sırasında borçlu veya onun temsilcisi ya da Tebligat Kanunu'na (TK'ya) göre borçlu adına tebligatı kabule yetkili bir kişi olmaması durumunda 103 davetiyesi gönderileceğini, eğer borçlu adına TK'ya göre tebligatı kabule yetkili bir kişi varsa haciz tutanağının bir örneğinin bu kişiye verileceğini, ayrıca borçluya haber verilmesinin gerekmeyeceğini belirterek bu sonuca varmaktadır142.
Haczin tekemmül ettiği ânı, icra müdürünün haciz iradesini açıklaması ânı olarak gören görüşe genel olarak katılmakla beraber, kanımızca haczin tekemmülü her bir malvarlığı hakkı açısından ayrı ayrı incelenmelidir. Örneğin, kural olarak menkul mallara fiilen el konulması gerekmezken, İİK'nın 88. maddesinin birinci fıkrası uyarınca
140 Muşul İcra ve İflas s. 346; bankadaki mevduat haczine ilişkin olarak bkz. Muşul -İcra ve İflas, s. 375.
141 M. K. Yıldırım/N. D.Yıldırım, s. 138.
142 Üstündağ, s. 147-148.
40 haczin konusunu nakit para, hamiline muharrer senet ya da kıymetli taşların oluşturması halinde, bu malların icra dairesi tarafından muhafaza altına alınması haczin geçerliliği yönünden mecburidir143.
Doktrinde genel olarak, adi ortaklık payı haczinin, İİK'nın 94. maddesi uyarınca yapılacağı ifade edilmektedir144. Buna karşın mahcuz malların muhafaza tedbirleri başlığı altında yer alan (İİK m. 88 vd.) bu madde, başlıktan da anlaşılacağı üzere, kural olarak, haczedilmiş şirket hisseleri ve dolayısıyla haczedilmiş adi ortaklık payı açısından muhafaza tedbiri niteliğindedir145. Bu maddeye göre yapılacak ihbar adi ortaklık payı haczinin tekemmülü açısından zorunlu değildir. Zira bu maddeye göre,
“bir intifa hakkı veya taksim edilmemiş bir miras veya bir şirket yahut iştirak halinde tasarruf edilen bir mal hissesi haczedilirse icra dairesi, yerleşim yerleri bilinen ilgili üçüncü şahıslara keyfiyeti ihbar eder.”
Adi ortaklık payı haczinin nasıl gerçekleştirileceğiyse İİK'da belirtilmemiştir.
Doktrinde Muşul muhafaza tedbirlerini içeren İİK'nın 89. maddesine ilişkin yorumunda,
“haczin daha önce icra müdürlüğünce haciz kararı verilmekle gerçekleştiğini, bankaya
143 Arslan/Yılmaz/Ayvaz/Hanağası, s. 248; Güman, s. 69-70; Kuru -Ders Kitabı, s.
165.
144 Arslan/Yılmaz/Ayvaz/Hanağası, s. 255; M. K. Yıldırım/N. D.Yıldırım, s. 141;
Pekcanıtez/Atalay/Özkan/Özekes, s. 306-307; Topuz, s. 91; T. Uyar/A. Uyar/C.
Uyar, s. 407 ve 465; Yılmaz, s. 534.
145 Güman, s. 197. İİK'nın 94. maddesinin birinci fıkrası, muhafaza tedbirlerini içermesinin yanında pay senedi veya pay ilmühaberi çıkarılmamış anonim şirket
paylarının haczinin nasıl yapılacağını göstermektedir
(Arslan/Yılmaz/Ayvaz/Hanağası, s. 254; Kuru -El Kitabı, s. 449; Muşul -İcra ve İflas, s. 364; Ulukapı, s. 151-152; T. Uyar/A. Uyar/C. Uyar, s. 450; Yılmaz, s. 537).
41 ihbarname gönderilmesinin haczin tekemmül şartı olmadığını” belirtmektedir146. Benzer bir şekilde Yılmaz, bu maddeyi yorumlarken, “borçlunun üçüncü kişideki mal, hak veya alacaklarının haczinin, icra dairesinin verdiği kararla tamamlandığını, haciz ihbarnamesi gönderilmesinin muhafaza tedbiri olduğunu” ifade etmektedir147. Yine Akil, alacak veya talep hakları haczinin, icra müdürünün haciz iradesini açıklaması ile tekemmül edeceğini belirtmektedir148. Aynı sonuç İİK'nın 94. maddesi uyarınca bildirimle muhafaza altına alınan, bir şirket hissesi (payı) niteliğindeki adi ortaklık payı açısından da geçerlidir. Dolayısıyla adi ortaklık payının haczi, kanımızca icra müdürünün haciz iradesini açıklaması ile tekemmül edecektir.