Elbirliği Mülkiyeti ve Pay Kavramı

Türk hukukunda toplu mülkiyet, paylı yahut elbirliği mülkiyeti şeklinde olmaktadır⁹³. Elbirliği mülkiyeti TMK'nın 701 ilâ 703. maddelerinde düzenlenmiştir. ve Elbirliği mülkiyeti TMK'nın 701. maddesindeki tanıma göre “elbirliği mülkiyeti, kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti”dir. Dolayısıyla bu mülkiyet tipinden söz edilebilmesi için, kanun veya kanunda belirtilen sözleşmeler uyarınca birden fazla kişi arasında önceden doğmuş bir ortaklık ilişkisi⁹⁴ olmalıdır⁹⁵.

Türk hukukunda elbirliği mülkiyeti, “miras ortaklığında”, “eşler arasındaki mal ortaklığında”, “aile malları ortaklığında” ve “adi ortaklıkta” söz konusudur.

Elbirliği mülkiyetinin kuruluş yolları sınırlı bir biçimde sayılmış olduğu için, bunlar dışında elbirliği mülkiyeti ilişkisi kurulamaz⁹⁶.

TMK'nın 701. maddesinin ikinci fıkrasına göre, paylı mülkiyetten farklı olarak elbirliği mülkiyetinde, sahip olunan mal ve haklar üzerinde “ortakların belirlenmiş

93 Balcı, s. 20; Akıntürk/Ateş, s. 424; Ayan, s. 56; Eren, 84-85; Güman, s. 5;

Yongalık -Adi Ortaklıkta Sermaye, s. 65.

94 Önceden doğmuş bir ortaklık ilişkisi kuralının istinası “miras ortaklığı”dır (Eren, s.133).

95 Akıntürk/Ateş, s. 426-427; Ayan, s. 122-123; Esener/Güven, s. 188;

Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s. 282-283; Topuz, s. 61.

96 Aybay/Hatemi, 145; Akipek/Akıntürk, s. 409; Ayan, s. 133; Eren, s. 133; Ertaş, s.

251; Sirmen, s. 302.

27 payları” yoktur⁹⁷. Buna ilaveten “eşler arasındaki mal ortaklığı” için TMK'nın 257.

maddesinin üçüncü fıkrasında, “hiçbir eşin ortaklık payı üzerinde tek başına tasarrufta bulunamayacağı” belirtilmiştir. “Aile malları ortaklığı” için TMK'nın 376. maddesinin üçüncü fıkrasında, “ortakların ortaklık devam ettiği sürece paylarını isteyemeyecekleri gibi, bu payları üzerinde tasarruf işlemleri yapamayacakları” ifade edilmiştir. TMK’nın 380. maddesinde “ortaklardan birinin payının haczedilmesi ve satışının istenmesiyle”

“aile malları ortaklığı”nın sona ereceği hükme bağlanmıştır. “Miras ortaklığı” için TMK'nın 677. maddesinde miras payı üzerinde sözleşme yapma şartları düzenlenmiştir.

İİK’nın 94. maddesi ve 121. maddesinde “taksim edilmemiş bir miras hissesi” ve

“iştirak halinde tasarruf edilen bir mal hissesi”nden söz edilmiş, bu payların haczi ve paraya çevrilmesi mümkün kılınmıştır. Dolayısıyla elbirliği mülkiyetinin olduğu kurumlarda da kanun koyucu, ortakların payları olduğunu kabul etmiş -her ne kadar belirlenmiş olmasa da- ve bu paylara ilişkin hükümler koymuştur⁹⁸.

Elbirliği mülkiyetinin olduğu her bir ortaklık kendine özgü niteliklere sahiptir.

Bu nedenle ortakların bu ortaklıklardaki paylarının anlamı belirlenirken, elbirliği mülkiyetine ilişkin kural ile ortaklıklara özgü getirilmiş kurallar birlikte değerlendirilerek, bir sonuca varılmalıdır.

97 Akıntürk/Ateş, s. 426-427; Ayan, s. 123-124; Ertaş, s. 253-254; Esener/Güven, s.

188; Sirmen, s. 302.

98 Nitekim doktrinde de elbirliği mülkiyetinde uyuyan ya da gizli gibi sıfatlarla tanımlanan bir paydan söz edilmektedir (Akipek/Akıntürk, s. 410; Ayan, s. 124; Eren, s. 131-132; Esener/Güven, s. 191; Sirmen, s. 302; Topuz, s. 62 ve s. 66-68).

28 III. Elbirliği Mülkiyetinin Adi Ortaklık Bakımından Değerlendirilmesi

Birden çok kişi, bir malvarlığı hakkı üzerinde birlikte hak sahibi olabilir. Buna ilaveten birden çok kişinin birlikte yükümlülükler üstlenmesi de mümkündür. Birlikte hak sahipliği, elbirliği mülkiyeti ya da paylı mülkiyet şeklinde olabilir. Ayrıca bu birlikteliğe tüzel kişilik de tanınabilir⁹⁹. Ancak bir birlikteliğin tüzel kişiliği varsa toplu mülkiyetten, yani ortada paylı mülkiyet ya da elbirliği mülkiyetinden söz edilmez.

Burada söz konusu olan ferdi mülkiyettir¹⁰⁰. Adi ortaklığın ise tüzel kişiliği yoktur. Bu çerçevede TBK'nın 638. maddesinin birinci fıkrasıyla, adi ortaklıktaki toplu mülkiyet, elbirliği mülkiyeti olarak belirlenmiştir¹⁰¹.

Doktrinde ortakların, ortaklık sözleşmesiyle paylı mülkiyet şeklini de kararlaştırılabilecekleri ifade edilmektedir¹⁰². Şener, TBK'nın 638. maddesinin birinci fıkrasında "ortaklık sözleşmesi çerçevesinde" ibaresinden yola çıkarak bu sonuca varmaktadır¹⁰³. Buna karşın bu maddede belirtildiği üzere, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde belirlenecek olan elbirliği mülkiyetidir¹⁰⁴. Ayrıca kanun koyucu, elbirliği

99 Demirkapı, s. 5.

100 Karayalçın, s. 38.

101 Özenli, s. 62.

102 Bkz. Bahtiyar, s. 34; Barlas, s. 107; Bilgili/Demirkapı, s. 26; Karayalçın, s. 38 ve 85; Oğuzman/Seliçi/Özdemir, s. 289-291; Sirmen, s. 302; Şener -Adi Ortaklık, s. 181-182; Şener- Ders Kitabı, s. 25; Yongalık -Adi Ortaklıkta Sermaye, s. 66-67.

103 Şener -Adi Ortaklık, s. 182; Şener- Ders Kitabı, s. 25.

104 Doktrinde elbirliği mülkiyeti payının (hissesinin), ortakların malvarlığına ilişkin talep haklarını belirlemek amacıyla, belirli bir kesirle (1/2, 1/3 gibi) gösterildiği; bu mülkiyet şeklinin ortaklık sözleşmesiyle doğması durumunda, bu paya ilişkin kesrin

29 mülkiyeti dışında bir mülkiyet şeklinin getirilebileceğini özellikle belirtmek isteseydi, kanımızca, TBK m. 621/2'de, 623/1'de, 630/1'de, 638/2 ve 638/3'te olduğu gibi

"sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa/aksine bir hüküm yoksa" gibi bir ifade kullanırdı.

Poroy/Tekinalp/Çamoğlu ise, “TBK'nın 638. maddesindeki hükmün emredici olmadığını” belirtmekte ve bu nedenle “ortaklık sözleşmesi ile elbirliği yerine paylı mülkiyetin kararlaştırılabileceğini” ifade etmektedir¹⁰⁵. Kanımızca bu gerekçe yerindedir. Çünkü bu durum ortaklar arasındaki ilişkinin (iç ilişkinin) konusudur¹⁰⁶.

Adi ortaklıkta paylı mülkiyet rejiminin kararlaştırılmasıysa sakıncalıdır. Şöyle ki; paylı mülkiyetin olduğu bir adi ortaklıkta, ortakların, getirdikleri malvarlığı hakları üzerinde belirli payları olacaktır. Nitekim TMK'nın 688. maddesinin üçüncü fıkrasına göre “paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczettirilebilir.”

Diğer ortakların rızası olmaksızın paylı mülkiyetteki payın devri dolayısıyla ortak sıfatının devri de mümkündür¹⁰⁷. Ancak adi ortaklıkta kişiler arasındaki güven çok önemlidir. Bu nedenle paylı mülkiyet şeklinin kararlaştırıldığı bir adi ortaklığın ayakta sözleşmeyle belirleneceği ifade edilmektedir (Akipek/Akıntürk, s. 411; Eren -Mülkiyet, s. 132; Esener/Güven, s. 188).

105 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 85.

106 Adi ortaklıkta ortakların iç münasebetiyle ilgili hükümler genellikle düzenleyici niteliktedir. Buna karşın, örneğin, TBK'nin 622. maddesi, 630. maddesi üçüncü fırkası ve 631. maddesi emredici niteliktedir (Güman, s. 122; Karayalçın, s. 81-82).

107 Ayan, 63-66; Eren, s. 96 ve s. 101. Paylı mülkiyetin olduğu bir adi ortaklıkta, ortakların şahsi malvarlığıyla, ortaklığın malvarlığı iç içedir. Bu nedenle gerçek anlamda olmadığı gibi, teknik anlamda da adi ortaklığın malvarlığı yoktur (Barlas, s.

108).

30 kalması zor olacaktır¹⁰⁸. Ayrıca bu mülkiyet şekli içinde ortakların "affectio societatis"

unsurunu gerçekleştirmeleri de kolay olmayacaktır¹⁰⁹. Bu nedenle ortaklar arasındaki dar ve kişisel ilişkiye, paylı mülkiyete oranla elbirliği mülkiyeti daha uygundur¹¹⁰. Zira paylı mülkiyette ferdiyetçi bir anlayış varken, elbirliği mülkiyetinin olduğu ortaklıklarda, kolektif bir anlayış vardır¹¹¹.

TBK'nın 638. maddesine göre, ortakların adi ortaklık malvarlığına elbirliği ile sahip olmaları ve ortakların kişisel borçlarından dolayı ortaklık malvarlığına başvurulamıyor olması tüzel kişiliği olmamasına rağmen adi ortaklıkta, ortakların kişisel malvarlıklarından ayrı ve özel bir malvarlığı doğurmaktadır¹¹². Ayrıca elbirliği mülkiyetinin bir sonucu olarak (TMK m. 702), adi ortaklıkta bir ortak, ortaklık üzerinde tek başına tasarrufta bulunamamaktadır. Adi ortaklık malvarlığı üzerinde yapılacak tasarruflar kural olarak tüm ortakların katılımı ile gerçekleştirilebilmektedir¹¹³.

108 Barlas, s. 108; Karayalçın, s. 85; Şener -Adi Ortaklık, s. 182; Şener- Ders Kitabı, s. 25; Yongalık -Adi Ortaklıkta Sermaye, s. 66.

109 Barlas, s. 108.

110 Şener -Adi Ortaklık, s. 182.

111 Güman, s. 16-17. Bu çerçevede çalışmada, adi ortaklıkta elbirliği mülkiyetinin var olduğu kabulü üzerinden açıklamalar yapılacaktır.

112 Akipek/Akıntürk, s. 408; Ayan, s. 126; Barlas, s. 89; Güman, s. 21; Şener -Adi Ortaklık, s. 179; Topuz, s. 78; Yongalık -Adi Ortaklıkta Sermaye, s. 41.

113 Barlas, s. 104; Güman, s. 17; Özenli, s. 62; Şener -Adi Ortaklık, s. 182-183; Şener -Ders Kitabı, s. 25.

31 Adi ortaklık için elbirliği mülkiyetinin belirlenmiş olması ile ortakların ortak bir amaca¹¹⁴ katılım paylarını özgülenmesi ve ortaklık malvarlığı içindeki bir eşya veya hak üzerinde ortağın payından söz edilememesi adi ortaklığı tüzel kişiliğe yakınlaştırmaktadır¹¹⁵. Adi ortaklığa özgü getirilmiş kurallar birlikte düşünüldüğünde, elbirliği mülkiyetinin adi ortaklıktaki en önemli sonucu budur¹¹⁶ .

114 Steiger, amacın ortak olmasının adi ortaklığı, tüzel kişi benzeri bir topluluk haline getirdiğini ifade etmektedir (Werner von Steiger'den aktaran Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 55).

115 Güman, s. 17; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 55; Şener -Ders Kitabı, s. 25.

116 KVK'nin 2. maddesinin yedinci fıkrası göre, “bu maddede sayılan kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle kurdukları adi ortaklıklar”, kurumlar vergisi mükellefi olabilmektedirler. Yine 26.04.2014 T., 28983 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maliye Bakanlığı’nın "Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği"nin "Adi Ortaklıklarda Vergileme" başlıklı bölümünde “KDV uygulamasında adi ortaklıklar, bağımsız işletme birimleri olarak ayrı vergi mükellefiyetine sahiptir”

denmektedir. Buna ilaveten “01.04.2009 günlü ve 27187 sayılı Resmi Gazetede”

yayımlanan "Ticaret Şirketlerinin Tüzel Kişiliği Bulunmayan Bir Ortaklık Yapısı ile İşlettikleri Ticari İşletmelerin Ticaret Siciline Tescili Hakkındaki Tebliğ" sonrasında ticaret şirketlerinin kurduğu adi ortaklıkların ticaret siciline tescil edilmeleri mümkün hale gelmiştir (Barlas, s. 37-38). Ayrıca Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliği’nin 29.

maddesinde adi ortaklık, işveren kabul edilmiş; adi ortaklığa ait işyerinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına bildirilmesi konusu düzenlenmiştir. Bu hususa ilişkin olarak 22. HD'nin 28.11.2016 günlü ve 28189/26055 sayılı kararında “fesih tarihi olan 11.10.2015 tarihi itibariyle davalı ... adi ortaklığının Türkiye genelinde aynı iş kolunda olmak üzere kaç işçi çalıştığını gösterir kayıtlar Sosyal Güvenlik Kurumundan temin

32 IV. Adi Ortaklık Payı Kavramı

Ticaret şirketlerinde, ortakların getirdiği katılım payları ortakların malvarlığından ayrılmakta, ortaklığın malvarlığına geçmektedir¹¹⁷. Kanun koyucu, adi ortaklığın tüzel kişiliği olmamasına rağmen, bu ortaklık için de benzer bir durum oluşturmuştur. Şöyle ki; TBK'nın 643. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.”.

Dolayısıyla ortaklığın sona ermesi ve tasfiyesi sonucunda ortaklık zarar edebilir. Bu doğrultuda ortaklara, elbirliği ile sahip oldukları ortaklık malvarlığından bir şey de düşmeyebilir¹¹⁸. Bu nedenle adi ortaklık sona erip tasfiyesi yapılıncaya kadar ortağın ortaklık malvarlığı üzerinde herhangi bir payından ya da hakkından söz edilemeyecektir. Bu yönüyle adi ortaklıkta paya sahip olmak, miras ortaklığındaki belirlenmemiş paya veya elbirliğiyle tasarruf edilen bir mal üzerindeki belirlenmemiş paya sahip olmadan farklıdır. Yine Kanun'un 643. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ortaklık malvarlığı içindeki bir eşya veya hak üzerinde ortağın öncelikli bir hakkı, payı da yoktur. Bu fıkraya göre “ortaklığın malvarlığıyla öncelikle ortaklığın borçları, giderleri ve avanslar ödenecektir¹¹⁹.” Ortakların katılım payı olarak getirdikleri mallar edilerek, diğer taraftan davacının çalıştığı birimin ev tipi sosyal hizmet birimi olup olmadığı davalı kurumdan sorularak ilgili belgeler dosyaya eklenmek suretiyle gönderilmek üzere dosyanın mahkemesine geri çevrilmesine 28.11.2016 günü oybirliği ile karar verildi” denmektedir (KARARTEK). Dolayısıyla uygulamada da adi ortaklığa, kişilere özgü bazı haklar ve yükümlülükler tanındığı söylenebilir.

117 Arslanlı, s. 199.

118 Günay, s. 1650-1652; Şener -Adi Ortaklık, s. 202.

119 Barlas, s. 104; Güman, s 17.

33 açısından da aynı sonuç geçerlidir¹²⁰. Dolayısıyla kanun koyucu, ortakların kişisel malvarlığından ortaklığın malvarlığını ayırmıştır¹²¹.

Ticaret şirketlerinde olduğu gibi adi ortalıkta ortak olmak, ortaklara haklar ve yükümlülükler yükler. Adi ortaklık payı da, bu hak ve yükümlülüklerin oluşturduğu bütündür¹²².

Bir kişinin ortaklık payı olmadan adi ortaklıkta yer alması mümkün değildir. Adi ortaklıkta, ortak sıfatı ve ortaklık payı ayrılmaz bir biçimde bağlıdır¹²³. Bu nedenle adi ortaklık payının devri ortak sıfatının da devri sonucunu doğuracaktır¹²⁴. Bu doğrultuda TBK'nın 632. maddesinin birinci fıkrasıyla ortaklığa yeni bir ortak alınması, ortak sıfatını kazanmak bütün ortakların rızasına bağlanmıştır¹²⁵.

120 Bu doğrultuda Yargıtay, adi ortaklıkta ortağın katılım payını istemesi iradesinin sona ermeyi ve tasfiyeyi de kapsayacağına hükmetmiştir (3. HD, T. 21.03.2017, E.

2016/2768, K. 2017/3418: KARARTEK).

121 Barlas, s. 89; Güman, s. 21; Şener Adi Ortaklık, s. 179; Topuz, s. 78; Yongalık -Adi Ortaklıkta Sermaye, s. 41.

122 Arslanlı, s. 200; Demirkapı, s. 6; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes, s. 307;

Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 53 ve 616; Pulaşlı, s. 1272; Sevi, s. 31; Topuz, s. 72;

Yeniocak, s. 78-79; Yongalık -Adi Ortaklıkta Sermaye, s. 90.

123 Barlas, s. 105-106; Demirkapı, s. 62.

124 Barlas, s. 105-106; Demirkapı, s. 62.

125 Bahtiyar, s. 42-43; Bilgili/Demirkapı, s. 36-37; Demirkapı, s. 9-10; Domaniç, s.

48; Karayalçın, s. 98. Özenli, s. 105; Yalman/Taylan, s. 161-162; Yongalık - Adi Ortaklıkta Sermaye, s. 98.

34 Kanunda ortaklardan birinin, diğer ortakların rızası olmadan, kendi payını başka bir ortağa devretmesi durumunda ne olacağı belirtilmemiştir. Ancak bunun gibi bir işlemde, adi ortaklık yapısında değişiklik gerekeceğinden, yine oybirliği aranacaktır¹²⁶.

126 Bilgili/Demirkapı, s. 36-37; Yongalık, Adi Ortaklıkta Sermaye, s. 94. 818 sayılı mülga BK'nın 532. maddesinin ikinci fıkrasından farklı olarak üçüncü kişinin ortaklık işleri hakkında bilgi isteyemeyeceği vurgusu, TBK'da yoktur. Buna karşın TBK m.

632'nin madde gerekçesinde bu duruma ilişkin olarak, "818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 532. maddesinin diğer ortakların rızası olmaksızın bir ortakla yaptığı sözleşme sonucunda onun payına ortak olan veya payını devralan üçüncü kişinin, ortaklık işleri hakkında bilgi isteme hakkına sahip olmadığına ilişkin hükmü, alt katılım durumunda ortak sıfatının kazanılmaması nedeniyle gereksiz görülerek Tasarı metnine alınmamıştır" denmektedir.

35 İKİNCİ BÖLÜM