Hızlı nüfus artışı

No reconhecimento da existência da pluralidade, no âmbito das relações do trabalho, a legislação não deve ser a única fonte do direito, nem pode ser dispensada como processo de produção normativa. Para PEDRO VIDAL NETO as primeiras determinações de estruturas e princípios para a explicação da Constituição devem ser feitas pela lei e só por ela212.

Sendo assim, os adeptos do Estado de Bem Estar Social admitem a redução do grau de intervencionismo que marcou a evolução do Direito do Trabalho mas consideram imprescindível que normas legais indisponíveis imponham o mínimo de proteção, abaixo do qual, não se pode conceber a dignidade do ser humano213.

Contrapõem-se, no âmbito das relações de trabalho, uma grande discussão quanto aos limites da autonomia coletiva dos particulares negociarem condições de trabalho, principalmente quando estabelecem condições in pejus.

O problema é ainda mais acentuado no Brasil face à crise econômica, aos graves problemas de desemprego, às desigualdades sociais e ao modelo sindical de pouca representatividade do país, elementos que fundamentam a necessidade de manutenção das condições mínimas de proteção ao trabalho, limitando os poderes das partes interessadas.

Tal conotação é apresentada por GODINHO DELGADO ao afirmar que “as cláusulas são imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo214 que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho”215.

Em linhas gerais, a doutrina entende ilimitado o poder dos grupo negociarem condições de trabalho in mellius aos trabalhadores, assegurando, assim, o pressuposto maior do princípio da Direito do Trabalho. Revista de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 26, n.97, p. 31, jan.-março, 2000.

212 _{VIDAL NETO, Pedro. Do poder normativo da justiça do trabalho. São Paulo: LTr., 1983. p. 157.} 213 _{SÜSSEKIND, Arnaldo. Folha de São Paulo. Tendências. 27/11/2001}

214 _{Godinho Delgado apresenta três grupos com patamares mínimos de proteção: (i) garantias constitucionais em geral,}

respeitadas as ressalvas do art. 7º, VI, XIII, e XIV; (ii) as normas de tratados e convenções internacionais vigente no plano interno; (iii) as normas infraconstitucionais relativas à saúde e segurança no trabalho, normas concernentes a bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios e outros. In: DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr., 2001, p. 111.

proteção ao empregado. Sobre o assunto SEGADAS VIANNA, antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988, entendia que os convênios coletivos derrogavam as condições dos contratos individuais em tudo o que represente vantagem para o trabalhador sendo lícito, ao empregado e à empresa, pactuar condições individuais desde que mais favoráveis àquele216.

Com o advento da Constituição de 1988, no entanto, foi fixada uma nova diretriz ao admitir expressamente a possibilidade de negociação coletiva para a redução de salário, jornada e a manutenção da jornada normal aos turnos ininterruptos de revezamento217. A autorização constitucional à negociação in pejus, em meio a um contexto de abertura dos mercados mundiais e graves crises econômicas, que marcou o final do século XX, fez surgir grande divergência na doutrina quanto aos limites da redução de direitos via negociação coletiva.

Para NELSON MANNRICH, “na perspectiva de priorizar relações coletivas, deve-se rever o principio de proteção, sem abandono da preferência pelo trabalhador, verificando-se apenas a delegação da função protetora em proveito da ação coletiva”218.

Nessa mesma linha de pensamento, flexibilizar sem deformar, RODRIGUES PINTO pondera a necessidade de “associar a coragem de repensar o núcleo pétreo formado pelos princípios do Direito do Trabalho e a prudência de não enfraquecer a ponto de quebrar o equilíbrio da relação de emprego, acertado na consciência da desigualdade econômica de seus sujeitos219. Há quem defenda a criação de um estatuto mínimo “com cento e pouco artigos, criando ali apenas o direito tutelar, apenas o essencial220.

Em geral, a doutrina reconhece que deve ser mantido um patamar mínimo de proteção aos empregados, fora do qual, caberia às próprias partes regularem suas condições de trabalho. A divergência, no entanto, encontra-se efetivamente em que se compõe esse mínimo de proteção e qual o espaço sobraria à negociação.

Para o desembargador do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, SÉRGIO PINTO MARTINS, não será observada a autonomia privada coletiva quando incide norma de

216 _{VIANNA, Segadas. Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr., 1972, p. 161.} 217 _{Art. 7º, VI, XIII e XIV da CF/88.}

218 _{MANNRICH, Nelson. A Modernização do Contrato de Trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 90.}

219 _{RODRIGUES PINTO, José Augusto. O Direito do Trabalho e as questões do nosso tempo. São Paulo: LTr, 1998. p.}

43.

220 _{GONZALEZ Ismal. Autocomposição dos Conflitos Individuais do Trabalho. Material entrega em aula proferida no}

ordem pública221, que exemplifica como sendo aquelas relativas ao salário mínimo, férias, repouso semanal remunerado, intervalos, segurança e medicina do trabalho, ou seja, regras pertinentes ao Direito Tutelar do Trabalho que compõe a essência das garantias mínimas ao trabalhador.

Ressalte-se que as normas de saúde e segurança também representam o limite da negociação para HUGO GUEIROS, que admite a negociação das demais normas legais de proteção do trabalhador, a partir de uma interpretação mais avançada da Constituição222.

ROBORTELLA entende que “encontra-se em marcha uma retirada controlada e gradativa da lei para entrar em cena um novo sistema de fontes do Direito do Trabalho, com diferentes hierarquias para a lei, as normas coletivas e cláusulas individuais”223.

Por outro lado, uma outra visão foi apresentada por JORGE LUIZ SOUTO MAIOR que, sustentando a prevalência das regras constitucionais e legais sobre a norma negociada, destaca o lado perverso da idéia de globalização em relação ao efeito que provoca para o homem na relação do trabalho224.

JOSÉ AJURICABA DA COSTA E SILVA também considera que “a substituição da CLT e da legislação trabalhista complementar, pelas normas de contratos coletivos, deixará, por mais amplo que seja o campo de aplicação desses contratos, uma parcela significativa de trabalhadores ao desamparo de qualquer proteção225.

Nesse cenário controverso em relação à doutrina, a dificuldade de identificação de uma regra geral sobre os limites da autonomia privada no Brasil evidencia-se pela própria divergência verificada entre os juristas. O problema acentua-se ainda mais diante da ausência de liberdade sindical e da estrutura corporativa do sindicato brasileiro, inviabilizando, até que se altere essa realidade, a concessão de maior poder às partes para regular seus próprios interesses.

221 _{MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 15 ªed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 726.}

222_{BERNARDES, Hugo Gueiros. Flexibilização e proteção à saúde dos trabalhadores nas convenções coletivas. LTr:}

revista legislação do trabalho. São Paulo, ano 61, n.º 03, p. 301, março/97.

223 _{ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O conceito moderno de negociação coletiva. In: PRADO, Ney (coord.)}

Direito Sindical Brasileiro. São Paulo: LTr, 1998, p. 241.

224 _{Nesse sentido. MAIOR, Jorge L. S. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo: LTr.,}

2000, p. 172.

225 _{COSTA E SILVA, José Ajuricaba da. Contratação coletiva de trabalho. LTr: revista legislação do trabalho. São}

Do ponto de vista prático, os limites226 têm sido fixados pela jurisprudência a partir de cada caso concreto, tanto para dissídios individuais, onde discute-se a aplicação da alteração in pejus ao contrato do empregado, quanto nas ações anulatórias, ajuizados pelo Ministério Publico do Trabalho, sempre que presente a ofensa à ordem pública trabalhista.

Nessa via, questionável seria a proposta de fixação dos limites pela própria lei227 porque, além de o processo de negociação e das necessidades de flexibilização228 serem muito mais dinâmicos que a lei, os limites da autonomia privada coletiva devem ser definidos em harmonia com os demais princípios do Direito do Trabalho, em típica atribuição da jurisprudência.

3.2.2.

A

D

T

O Direito do Trabalho apresenta princípios próprios que devem pautar o legislador e o intérprete do direito229. Princípios são certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber230.

Aplica-se ao Direito do Trabalho alguns princípios gerais do direito como boa-fé, razoabilidade, autonomia da vontade, legalidade, direito adquirido e outros específicos - primazia da realidade, continuidade do contrato, irrenunciabilidade de direitos.

Todavia, para a análise do impacto da autonomia privada nos princípios que regem o Direito Coletivo do Trabalho e, mais especificamente, as relações de trabalho e negociações

226 _{Em relação ao processo de fiscalização e controle dos limites das convenções e acordos coletivos de trabalho e à}

amplitude da autonomia dos grupos, merece referência portaria GM/MTb nº 865 de 14.9.95, ao prescrever em seu artigo 4º: “A incompatibilidade entre as cláusulas referentes às condições de trabalho pactuadas em Convenção Coletivo ou Acordo Coletivo e a legislação ensejará apenas a comunicação do fato à chefia imediata, que o submeterá à consideração da autoridade regional. Sobre a portaria assim se pronuncia NELSON MANNRICH; “Esse dispositivo representa a ruptura do nosso modelo de relações trabalhistas e o início da efetiva negociação coletiva. A partir de agora, o fiscal do trabalho não poderá mais autuar a empresa quando houver incompatibilidade entre a convenção coletiva e a lei.” In: MANNRICH, Nelson. As convenções e acordos coletivos em face da portaria GM/MTb nº 865 de 14.9.95, LTr: revista legislação do trabalho. São Paulo, ano 59, nº 10, p. 1349, out./95.

227 _{É isso que fazia o projeto de Lei nº 5.483/01, que tramitou no Congresso Nacional definindo as matérias em que a}

negociação coletiva prevaleceria sobre a lei.

228 _{Para Süssekind “a flexibilização deva ter por objetivo: (i) o atendimento a peculiaridades regionais, empresariais ou}

profissionais; (ii) a implementação de nova tecnologia ou de novos métodos de trabalho; (iii) a preservação da saúde econômica da empresa e emprego dos respectivos empregados. In: SUSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do

Trabalho. 2ª ed. São Paulo: Renovar, 2001. pp. 51/52.

229 _{Sobre as funções dos princípios do Direito do Trabalho consultar Américo Plá Rodriguez. In: Princípios de Direito}

do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr., 2000, p. 43.

coletivas231, interessa-nos apenas o princípio da proteção e seu desdobramento nos princípios da norma mais favorável e condição mais benéfica232.

O princípio in dubio pro operário, embora também decorra da idéia proteção, inspiradora do Direito do Trabalho, também não será analisado por voltar-se à interpretação e não à análise da relação entre as diversas fontes do direito.

A proteção do trabalhador teve origem na necessidade de compensar juridicamente sua desvantagem econômica em relação ao empregador. Refere-se ao critério fundamental do Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se em um propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador233.

Atualmente ainda persistem muitas críticas à rigidez que o princípio da proteção proporciona ao Direito do Trabalho e, consequentemente, às relações produtivas e gestão estratégica das empresas. Para MAGANO, “na perspectiva do Direito do Trabalho flexibilizado, já não se pode dizer que o princípio da norma mais favorável seja o aspecto de maior relevo desta disciplina”, concluindo que o conceito da norma mais favorável já não pode ser considerado como princípio formador do Direito do Trabalho234.

Na mesma linha ARION SAYÃO ROMITA inicialmente considerou válida a regra in dubio pro operário, porque os trabalhadores precisavam dessa proteção. Mas, agora, não mais a considera como tal pois os mesmos trabalhadores, graças à organização sindical e a sua ação coletiva, deixaram de estar desprotegidos235.

Já PLÁ RODRIGUES justifica a manutenção da proteção a fim de amparar parte dos trabalhadores que não desfruta do respaldo sindical. Além disso, a manutenção do princípio não

231 _{Especificamente sobre princípios do direito coletivo do trabalho recomendamos a leitura de Francisco Antônio de}

Oliveira, que considerando as peculiaridades da disciplina, enumera nove princípios específicos. In: OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de direito individual e coletivo do trabalho. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 461-2.

232 _{Sobre os princípios do Direito do Trabalho recomendamos a seguinte obra: DELGADO, Maurício Godinho.}

Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. São Paulo: LTr., São Paulo, 2001.

233 _{RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr., 2000, p. 83.}

234 _{MAGANO, Octávio Bueno. La determinación de la norma más favoráble. X Congresso Ibero-Americano de}

Direto do Trabalho e da previdência Social. t. I, Montevidéu, 1989, p. 01. apud RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr., 2000, p. 95. Nesse sentido ainda Plá Rodriguez: “Do

exposto se deduz que o conceito da norma mais favorável já não se pode ser considerado como princípio formador do Direito do Trabalho. A idéia da norma mais favorável deve dar lugar, ao longo do tempo, à noção do interesse predominante do trabalhador, reconhecido pelo grupo profissional a que pertence, de modo que suas condições de trabalho possam ser modificadas in melius ou in pejus, conforme as circunstâncias” - RODRIGUEZ, Américo Plá.

prejudicaria os setores plenamente sindicalizados, uma vez que estes preferem solucionar seus conflitos não no judiciário, mas à mesa de negociação236 e o sindicato, no conjunto, tem maior poder de barganha e pressão nas negociações que o operário ou um grupo de operários237.

Importante destacar que, certa dose de flexibilidade sempre existiu no Direito do Trabalho como conseqüência de sua proximidade da realidade. O fato de subsistir ou aumentá-la em termos moderados e razoáveis não vai mudar o sentido das coisas. Por isso não há motivo para descaracterizar a disciplina, prescindindo de um de seus princípios básicos238.

Ainda para PLÁ RODRIGUES “toda norma trabalhista tem um propósito protetor” não importando se tenha sido concretizada “pelo legislador em um texto legal ou pelo sindicato em uma convenção coletiva, atuando como representante dos próprios trabalhadores”. A desigualdade que se deve compensar surge no momento da aplicação e não no da elaboração da norma.

Considerando a existência da norma mais favorável diversas teorias são utilizadas para identificá-la.

(i) teoria da acumulação: envolve a aplicação de cláusulas de convenções coletivas diferentes ao mesmo tempo;

(ii) teoria do conglobamento: prega a utilização da convenção coletiva em seu conjunto, aplicando a norma coletiva que, em sua globalidade, seja mais favorável ao empregado, daí por que se falar na aplicação da norma coletiva mais favorável em sua globalidade em relação a outra norma coletiva239 encontrando apoio na jurisprudência quanto à inviabilidade de apreciação isolada de uma cláusula de convênio coletivo, que, ao contrário, deve ser vista no todo240.

235 _{ROMITA, Arion Sayão. A flexibilização e os princípios do Direito do Trabalho. Noções atuais de Direito do}

Trabalho. Estudos em homenagem ao professor Elson Gottschalk. São Paulo: LTr., 1995, pág. 112.

236 _{RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr., 2000, p. 94.} 237 _{MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 746.}

238 _{RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr., 2000, p. 98.}

239 _{MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 765. Também nesse sentido}

cabe destacar a seguinte passagem: “Ao contrário, o operador jurídico deve buscar a regra mais favorável enfocando globalmente o conjunto de regras componentes do sistema, discriminando no máximo os preceitos em função da matéria, de modo a não perder, ao longo desse processo, o caráter sistemático da ordem jurídica e os sentidos lógicos e teleológico básicos que sempre devem informar o fenômeno do direito (teoria do conglobamento).” - DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr., 2001, p. 45.

240 _{“A composição conciliatória do dissídio empolga um concerto de cláusulas que s equilibram na universalidade de}

sua consideração sistemática. O pinçamento de qualquer delas para um tratamento judicial específico, quebra o sistema, desatendendo à inspiração, aos fundamentos e aos fins do acordo realizado, comprometendo nos seus efeitos,

As empresas e sindicatos não podem comprometer o caráter sistêmico das relações de trabalho pelo uso desse princípio ao afirmarem que “o encontro da regra mais favorável não se pode fazer imediatamente uma separação tópica e casuística de regras, acumulando-se preceitos favoráveis ao empregado e praticamente criando-se ordens jurídicas próprias e provisórias em face de cada caso concreto – como resulta do enfoque proposto pela teoria da acumulação”241.

Identifica-se não só na doutrina e jurisprudência, mas também na prática de negociações sindicais a prevalência pela teoria do conglobamento242. Eleito o conglobamento, surge nova questão referente à quem cabe estipular qual das duas normas, eventualmente existente, configura a mais vantajosa.

No caso de existir uma conglobação total, torna-se difícil escolher, em termos objetivos, qual a convenção mostra-se a mais favorável. As dúvidas e os litígios seriam intermináveis, com conseqüências negativas às empresas e aos próprios trabalhadores.

PLÁ RODRIGUEZ defende, citando ALONSO GARCÍA, que “no caso de dúvida sobre qual a interpretação mais favorável ao trabalhador, a eqüidade aconselha adotar-se a opção do próprio trabalhador243. Nesse sentido, o próprio ALONSO GARCÍA afirma: “o critério adequado – naqueles casos em que o problema realmente surja – aconselharia que, por razões de eqüidade se deixasse a determinação do referido sentido à vontade do próprio trabalhador, pois ninguém como ele pode, na maioria dos casos, elucidar, diante das dúvidas suscitadas, o que mais pode favorecê- lo244.

Nada mais coerente com o próprio sistema que visa protegê-lo que relegar ao empregado ou ao seu representante, o sindicato, a interpretação do que lhe é mais favorável e benéfico.

Em alguns países europeus, como Portugal, por exemplo, a lei optou pela escolha pura e simples e, em homenagem à autonomia coletiva, remeteu a decisão para os sindicatos ou para os

a nulidade realizada. Ac. TST. Pleno, Proc. RO-DC-2.607/84, Rel. Min. Ildélio Martins.” In ROMITA, Arion Sayão. Extinção de convênios coletivos: efeitos sobre os contratos de trabalho. São Paulo, Revista LTr., v. 51, n.º 05, maio

de 1987, p. 551.

241 _{DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho,. São Paulo: LTr., 2001,}

p. 44

242 _{RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr., 2000, p. 129.} 243 _{Idem. p. 121.}

próprios trabalhadores. A preocupação de evitar a intromissão do Estado explica, por fim, o recurso à sucessão no tempo, como último critério”245.

Nesse sentido, ao contrário de contrapor-se os princípios de aplicação de norma mais favorável e de autonomia coletiva, encontra-se outra alternativa, preservando o caráter sistêmico das relações do trabalho. Ao celebrar nova convenção coletiva, alterando as condições de trabalho de determinada categoria, o próprio representante do empregado elege tais condições como as mais favoráveis, pois, caso assim não fosse, não celebraria o instrumento.

Com base nesse raciocínio, é possível justificar a existência de supressão de vantagens coletivas e até mesmo de vantagens individuais, nas hipóteses expressamente autorizadas pelo art. 7º, VI, XIII e XIV da CF/88, sem qualquer ofensa ao princípio da norma mais favorável, vez que, partindo-se da idéia que cabe aos próprios interessados a escolha da norma mais favorável, sob o ponto de vista dos próprios empregados, o aprovado em negociação, em princípio, sempre será mais favorável, mesmo que aos olhos de um observador externo tenha havida supressão de vantagens.

Em adição, outra alternativa à justificar de forma coerente o princípio da autonomia privada coletiva com os princípios da norma mais favorável e da condição mais benéfica, pode ser extraído das explicações de EROS ROBERTO GRAU246 pautado nas noções de direito posto e direito pressuposto. Consiste o direito posto em um “sistema de princípios (normas) coercitivamente impostos a determinado grupo social por qualquer organização, social, dotada de poder para tanto”. No entanto, direito pressuposto, próprio de cada sociedade, “se encontra a sede dos princípios de cada direito, e não princípios gerais do direito247”.

Como direito pressuposto e não posto, os princípios não têm hierarquia, cabendo ao