Genital muayene suçu TCK’nın 287.maddesinde382 hüküm altına alınmış olup daha önce ise Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 39.maddesinde383 düzenlenmiştir. Bu suç tipi ile kişilerin vücut dokunulmazlıkları, kişisel
hamile kalmasına ilişkin olarak yürütülen soruşturma ve kovuşturma neticesinde, Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.03.2012 gün ve 2010/55 Esas, 2012/69 sayılı Kararıyla sanık....'nin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine dair kurulan hükmün Dairemizin 27.12.2012 gün ve 2012/12251 Esas, 2012/13862 Karar sayılı ilamı ile onandığı anlaşılmakla, anılan eylem nedeniyle hamile kalan mağdurenin çocuk düşürtme suçu işlendiği sırada da onbeş haftalık gebe olduğu nazara alındığında, sanıklar haklarında 5237 sayılı TCK'nın 99/6. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi…”(sinerjimevzuat.com.tr’den temin edilmiştir.)
379 Tezcan, vd., s. 333.
380 Tezcan, vd., s. 334.
381 Tezcan, vd., s. 334.
382 TCK. Md.287/1 “Yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın, kişiyi genital muayeneye gönderen veya bu muayeneyi yapan fail hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...”
383 Md. 39 “Hekim, savcılıklar ve mahkemeler dışında kalan kişi ve kurumlardan gelen cinsel ilişki muayene istemlerini dikkate alamaz. Hekim ilgilinin veya ilgili reşit değilse, veli veya vasisinin aydınlatılmış onamı olmadıkça cinsel ilişki muayenesi yapamaz.”
91 özgürlükleri koruma altına alınmaya çalışılmıştır384. Kişilerin cinsel muayene konusunda serbest olmaları durumunun hakim veya savcının verecekleri karar ile sınırlandırılabilmesinin mümkün olduğu kabul edilmiştir. Zira kanun maddesinde de düzenlendiği üzere yetkili olan hakim veya savcının kararı ile kişinin genital muayeneye gönderilmesi halinde bu suç oluşmaz. Fakat bu suçun da bir istisnası bulunmaktadır. Bu istisnaya göre kamu sağlığını için tehlikeli olan bulaşıcı hastalıkların söz konusu olduğu durumlarda muayene yapıldığı zaman muayeneyi yaptıran veya yapanların cezai sorumluluğu ortaya çıkmaz385. Ancak bu hususta da dikkat edilmesi gereken nokta bulaşıcı hastalıkların olduğu durumlarda dahi yapılan eylemlerin kanun ve yönetmeliklere uygun olması gerektiğidir. Aksi durumlarda her ne kadar bulaşıcı hastalıktan dolayı muayene yapılmış olsa da kanun ve yönetmelik hükümlerine uyulmadığından yapılan eylem yine de hukuka aykırı olarak kabul edilir.
4.14.2 Suçun Unsurları 4.14.2.1 Fail
Bu suç faili iki şekilde karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan biri kişiyi muayeneye gönderen diğeri ise muayeneyi yapandır386. Dolayısıyla bu suçun faili muayeneyi yapan olarak hekim olabileceği gibi muayeneye gönderen başka kişiler, mesela okul müdürü, yurt yönetimi, çocuğun ebeveynleri vs. de olabilir. Muayeneyi yapanın sağlık personeli olmaması halinde bu suçun unsurları oluşmayacaktır387. Zira bu bakımından suç özgü suç olup muayeneyi yapan sağlık personeli haricinde kimse olamaz. Failin tüzel kişi olması mümkün değildir. Aynı zamanda yukarıda da ifade edildiği üzere genital muayeneye karar verebilmek için hakim veya savcının yetkili olması ve aynı zamanda bu muayenenin kanuna uygun olarak yapılması gerekmektedir. Hakim veya savcının yetkili olup da fakat yasaya aykırı şekilde muayeneye karar vermesi halinde görevi kötüye kullanma suçunun unsurları oluşur388.
384 Şatır, s. 478.
385TCK. Md.287/2 “Bulaşıcı hastalıklar dolayısıyla kamu sağlığını korumak amacıyla kanun ve yönetmeliklerde öngörülen hükümlere uygun olarak yapılan muayeneler açısından yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz.”
386 Hakeri, 2016, s. 551.
387 Şatır, s. 479.
388 Şatır, s. 479.
92 4.14.2.2 Mağdur
Bu suçun mağduru bakımından sınırlama bulunmamakta olup herkes bu suçun mağduru olabilir389. Yani bu hususta mağdurun yaşı veya cinsiyeti önem arz etmemektedir. Reşit olsun veya olmasın kişinin kendisinin hekime giderek muayene talep etmesi halinde kişinin mağduriyetinden bahsedilemez390. Yani hekim hasta ilişkilerinde bu maddenin uygulama alanı bulunmamaktadır.
4.14.2.3 Fiil
Bu suçun fiili mağdurun hukuka aykırı bir şekilde muayeneye gönderme veya muayene etme ile gerçekleşmektedir391. Genital muayeneye gönderme fiili yetkili olmayan biri tarafından mağdurun muayeneye gönderilmesi, muayene etme fiili ise kanuna uygun bir sebep olmaksızın mağdurun muayene edilmesi olarak anlaşılmaktadır.
Yapılan muayenenin dokunarak yapılması şart değildir. Muayenenin mağdura dokunmadan gözle yapılması halinde dahi bu suç ortaya çıkar392.
4.14.2.4 Manevi Unsur
Bu suçun sadece kastla işlenebilmesi mümkündür. Yani muayeneye gönderenin veya muayene edenin bu eylemin kanuna aykırı olduğunu bilmesi ve buna rağmen söz konusu eylemleri gerçekleştirmeleri gerekmektedir. Bu suçun taksirli halinde failin cezai sorumluluğu bulunmaz. Mesela hekimin geçerli bir izin olduğunu düşünerek mağduru muayene etmesi halinde taksirli eylemi söz konusu olacak ve bu suçun taksirli hali cezalandırılmadığından hekim hakkında cezai yaptırım uygulanması mümkün olmayacaktır.
4.14.2.5 Netice
Mağduru muayeneye gönderme, götürme veya muayene etme ile bu suçun neticesi meydana gelmiş olacaktır. Genital muayene fiilinin tamamlanması için muayenenin ister dokunarak isterse de gözle yapılması mümkündür.
389 Hakeri, 2016, s. 553.
390 Hakeri, 2016, s. 552.
391 Şatır, s. 479.
392 Hakeri, 2016, s. 554.
93 Gerek genital muayeneye gönderme gerekse de muayene etme suçlarına teşebbüs mümkündür393. Mesela bir kimsenin genital muayene için hekime götürmesi veya göndermesi halinde hakim ya da savcı kararı olmadığı için hekim muayeneyi yapmadığında muayeneye götüren veya gönderenin eylemi teşebbüs aşamasında kalmış kabul edilecektir394.
4.14.3 Hukuka Uygunluk Halleri
CMK’nın 76.maddesinde de düzenlendiği üzere kişinin rızasının olduğu veya TCK’nın 287.maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş olan bulaşıcı hastalıkların olduğu durumlarda yapılan muayeneler hukuka uygun olarak kabul edilir. CMK’nın 76.maddesinde yapılan düzenlemeye göre kişinin kendisinin rızası olduğu durumlarda başka kişilerin rızasına veya onayına gerek bulunmamaktadır. Belli bir yaşa gelmiş kişinin yapılan muayeneye anne babasının rızası olmasına rağmen kendi rızasının olmadığı ve tıbbi bir zorunluluğunda söz konusu olmadığı durumlarda TCK’nın 287.maddesinde düzenlenmiş olan suçun unsurları oluşmuş olacaktır. Bu açıklanan hususların haricinde, muayeneye gönderme veya muayene yapma fiillerinin yetkili biri tarafından karar verilmeksizin ve kanuna aykırı olarak yapılması hallerinde failin cezai sorumluluğu doğmuş olacaktır.
4.14.4 Suçun Özel Görünüş Biçimleri 4.14.4.1 Teşebbüs
Bu suç teşebbüse elverişli olup gerek muayeneye gönderme gerekse de muayene etme fiillerinin teşebbüs aşamasında kalması mümkündür395.
4.14.4.2 İçtima
Bu suç bakımından zincirleme suç kurallarının uygulanması mümkündür396. Bunun için muayeneye gönderilen ve muayeneye tabi tutulan kişilerin aynı olması gerekmektedir. Yapılan eylemin aynı zamanda cinsel saldırı veya çocuğun cinsel
393 Hakeri, 2016, s. 557.
394 Hakeri, 2016, s. 557.
395 Tezcan, vd., s. 1117.
396 Tezcan, vd., s. 1117.
94 istismarı suçunu oluşturup oluşturmadığı konusunda değerlendirme yapacak olursak bu suçların aynı olayda birlikte bulunmaması sonucuna varılacaktır. Şöyle ki failin kastının cinsellik olduğu durumlarda fail genital muayene suçundan değil de cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılacaktır397.
4.14.4.3 İştirak
Bu suç açısında iştirak açısından özel bir durum bulunmamakta olup iştirake ilişkin genel kurallar bu suç bakımından uygulanacaktır398.
4.15 Yetkili Olmadığı Halde Hekimlik Yapmak