Com base na análise do ordenamento jurídico brasileiro e das relações entre direito urbanístico e direito administrativo, pode-se afirmar que o planejamento identifica-se como atividade e também como função estatal, pois se realiza mediante o cumprimento de deveres previstos na Constituição e nas leis, por intermédio das funções política, legislativa e administrativa.
As fases pelas quais o planejamento urbano deve passar correspondem a atos de diversas naturezas jurídicas, que se dividem em: elaboração, execução e revisão do plano. Essas fases são materializadas da seguinte forma: atividade de planejar, função política, função legislativa e função administrativa. As três primeiras formas de materialização são decorrentes dos deveres de elaboração e revisão do plano, já a função administrativa decorre do dever de execução do plano. Em todas as fases, identifica-se o dever do Estado, que a cada momento é atribuído a determinado órgão ou agente e cujo descumprimento pode assumir conseqüências diversas. Destaca-se, em todas as fases do planejamento, a necessidade de participação popular, nos termos do art. 29, XII, da Constituição Federal.190
A atividade de planejar consiste na elaboração de estudos, perícias e levantamentos técnicos multidisciplinares pela municipalidade para a concepção da proposta do plano, a ser encaminhada ao Poder Legislativo. Nesse primeiro momento, a ação de planejar, embora decorra do dever de elaboração do plano, não representa produção jurídica, apesar de ensejar efeitos jurídicos, já que a proposta poderá ou não vir a ser aprovada enquanto lei.
190 O artigo prevê que associações representativas cooperem no planejamento municipal.
Embora não haja referência expressa ao planejamento urbano, entende-se que este faz parte do planejamento municipal. Segundo José Afonso da Silva, o planejamento municipal engloba: a) plano de governo, por intermédio do qual o prefeito definirá quais são as prioridades e objetivos de seu governo em função da realidade local; b) planos regionais, que farão referência a determinados setores ou situações especiais do Município; c) plano diretor, como instrumento básico de execução da política urbana, e os demais planos urbanísticos exigidos pela realidade local; d) plano plurianual, que define, com base no plano de governo e no plano diretor, as diretrizes, os objetivos e as metas da Administração Municipal; e) a lei de diretrizes orçamentárias, que inclui as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente e define, em termos financeiros, as metas e as prioridades do governo local; e f) orçamento anual (Direito urbanístico brasileiro, p. 136-7). Ademais, ainda que não existisse expressamente tal previsão, a participação popular seria obrigatória, em virtude do regime democrático que orienta o Estado brasileiro.
Concluída esta primeira etapa, o chefe do Poder Executivo deverá realizar uma avaliação política, considerando o momento histórico, os aspectos culturais, econômicos e financeiros, entre outros, para decidir se a proposta técnica obtida será encaminhada para votação do Poder Legislativo. O chefe do Poder Executivo, no exercício de sua função política, encaminhará, ou não, o projeto para votação dos parlamentares.
Segundo Roberto Dromi, a função política abriga atividades de subsistência e organização do Estado. É exercida no âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo, por intermédio de competência discricionária, o que a afasta do controle jurisdicional, além de ser indelegável. Por meio da função política, viabilizam-se as relações entre os Poderes e, portanto, não há incidência direta e imediata na esfera jurídica dos cidadãos. Cita como exemplo de função política o procedimento adotado para a formação e a sanção das leis, o qual não se submete ao controle do Poder Judiciário.191
O pensamento do autor argentino ilustra de maneira satisfatória o que se entende por função política, no entanto, merece uma ressalva no que se refere ao controle jurisdicional, que só será afastado se o exercício da função política não incidir direta e imediatamente na esfera jurídica dos cidadãos. Em um Estado de Direito como o brasileiro, que consagra a universalidade da jurisdição no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito será afastada do controle jurisdicional, seja ela oriunda de função política, legislativa, administrativa ou jurisdicional. Assim, por exemplo, se ao ensejo da formulação de um projeto de lei sobre o planejamento urbano, o Executivo não tiver oferecido possibilidade de participação popular por intermédio de audiências públicas, qualquer cidadão poderá requerer ao Poder Judiciário que o projeto seja suspenso até que sejam realizadas as audiências públicas devidas. Pode-se dizer que o controle jurisdicional, nesse caso, não atinge diretamente o conteúdo da deliberação política, mas sim seus aspectos formais.
Todavia, caso se verifique, desde logo, que o conteúdo do projeto, ainda em fase de elaboração, já apresenta vício de constitucionalidade, é possível o controle jurisdicional. Dessa forma, o fato de uma deliberação ter
natureza política não afasta o controle de legalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário, em nome do princípio republicano que estrutura o Estado brasileiro. De acordo com Lúcia Valle Figueiredo, os atos políticos de planejamento deverão ser motivados para que seja possível o controle, o qual se admite em virtude da evolução do controle dos atos administrativos com parcela de discricionariedade.192
Celso Antônio Bandeira de Mello entende que a função política não se assemelha a nenhuma outra função de Estado:
Inicialmente se disse que havia certos atos que não se alocavam satisfatoriamente em nenhuma das clássicas três funções do Estado. Assim, a iniciativa das leis pelo Chefe do Poder Executivo, a sanção, o veto, a dissolução dos parlamentos nos regimes parlamentaristas e convocação de eleições gerais, ou a destituição de altas autoridades por crime de responsabilidade (impeachment) no presidencialismo, a declaração de estado de sítio (e no Brasil também o estado de defesa), a decretação de calamidade pública, a declaração de guerra são atos jurídicos que manifestamente não se encaixam na função jurisdicional. Também não se enquadram na função legislativa, como é visível, até por serem atos concretos.
Outrossim, não se afeiçoam à função executiva nem de um ponto de vista material, isto é, baseado na índole de tais atos, nem de um ponto de vista formal.
Dela diferem sob o ponto de vista material, porque é fácil perceber-se que a função administrativa, ao contrário dos atos citados, volta-se, conforme a caracterização que lhe deram os autores adeptos deste critério, para gestão concreta, prática, direta, imediata e, portanto, de certo modo, rotineira dos assuntos da Sociedade, os quais, bem por isto, se acomodam muito confortavelmente dentro de um quadro legal pré-existente. In casu, diversamente, estão em pauta atos de superior gestão da vida estatal ou de enfrentamento de contingências extremas que pressupõem, acima de tudo, decisões eminentemente políticas. Diferem igualmente da função administrativa do ponto de vista formal, que é o que interessa, por não estarem em pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais expedidos na intimidade de uma relação hierárquica, suscetíveis de revisão quanto à legitimidade.193
Assim, em acatamento à posição do autor, entende-se que embora haja exemplos de função política no âmbito dos Poderes Legislativo e Executivo, ela não se confunde quer com função legislativa quer com função administrativa, ainda que em ambas identifiquem-se deliberações políticas. Por tal razão, considerando-se em especial a função administrativa, é possível
192 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por
dano decorrente do planejamento, p. 17-8.
afirmar que a função política não se submete às normas jurídicas oriundas do regime jurídico-administrativo, já que a competência para o exercício da função política encontra-se fixada diretamente na Constituição Federal.
Em sentido contrário, merece destaque o pensamento de Luis Manuel Fonseca Pires, para quem a função política é o gênero das funções públicas, que abriga as funções legislativa, executiva (administrativa) e jurisdicional. Assim, o autor considera o ato político o ato administrativo que é exercido mediante competência discricionária, com fundamento de validade extraído diretamente da Constituição Federal ou Estadual.194
J. J. Gomes Canotilho entende que para tratar das normas de organização do Estado é necessário, em primeiro lugar, afinar determinados conceitos jurídico-constitucionais, tais como: poder, competência, função, tarefa, responsabilidade, procedimento e controle, dos quais, a priori, interessa a abordagem apenas dos três primeiros. Afirma o autor que a Constituição portuguesa de 1976 não utilizou a palavra “poderes” para se referir aos órgãos do Estado, mas sim valeu-se da expressão “órgãos de soberania”. Entende, assim, por poderes os “sistemas complexos de órgãos aos quais a Constituição atribui certas competências para o exercício de certas funções”.195
A Constituição brasileira de 1988, por sua vez, ao tratar da organização do Estado, utilizou a palavra “poderes” para se referir ao Legislativo, Executivo e Judiciário. Por tal razão é que a expressão é utilizada como referência ao órgão que exerce a função.
Já a competência, segundo o autor português, tem por conceito “o poder de acção e actuação atribuído aos vários órgãos e agentes constitucionais com o fim de prosseguirem as tarefas que lhe são constitucional ou legalmente incumbidos”.196
A “função”, por sua vez, é palavra polissêmica, ou seja, pode expressar vários conceitos. Para o direito público, os sentidos mais correntes são os de função como “atividade” e como “poder do Estado”, os quais são adotados pelo autor. Todavia, não descarta o conceito mais recente de função
194 PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa. Dos
conceitos jurídicos indeterminados às políticas públicas, p. 269-75.
195 CANOTILLO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 542-3. 196 Ibid., p. 543.
como relação referencial entre uma norma de competência e os fins desta mesma norma.197
As expressões mencionadas podem ser usadas como sinônimas para designar as diferentes atividades que a Constituição Federal atribui ao Estado, todavia, entende-se que, por rigor terminológico, elas podem ser ordenadas da seguinte forma: Poder é o órgão do Estado ao qual a Constituição atribui competência para o exercício de determinada função.
Diante da organização em que se apresenta o Estado brasileiro, é possível introduzir o estudo da função legislativa, que pode ser conceituada da seguinte forma:
Insere-se a função legislativa no quadro da tripartição funcional do Poder do Estado, como aquela incumbida da produção das normas gerais e abstratas, que antecedem a criação de normas de execução de suas determinações com vistas ao atendimento dos interesses coletivos (função administrativa), bem como a expedição de normas concretas para solução definitiva de conflitos de interesse entre particulares e entre estes e o Estado (função jurisdicional).198
O Poder Legislativo, por intermédio da função legislativa, deverá votar o projeto de elaboração do plano apresentado pelo Poder Executivo, o qual, se aprovado, deixará de ser proposta e passará a ter natureza jurídica de lei. O plano aprovado representa, portanto, produção jurídica e deve ser respeitado e materializado, uma vez que de suas disposições decorrem deveres jurídicos.
A materialização do dever jurídico do plano de urbanização, aprovado por lei, será realizada por intermédio da função administrativa, no contexto da gestão urbanística conforme já assinalado. Assim, os atos de execução do plano de urbanização representam expressão da função administrativa.
José Afonso da Silva aponta em sua obra sete princípios básicos do planejamento local, os quais devem informar todas as fases do planejamento. Assim, o autor considera princípios do planejamento local os seguintes: I) o processo de planejamento é mais importante que o plano; II) o processo de planejamento deve elaborar planos estritamente adequados à realidade do município; III) os planos devem ser exeqüíveis; IV) o nível de profundidade dos
197 CANOTILLO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 544.
estudos deve ser apenas o necessário para orientar a ação da municipalidade; V) complementaridade e integração de políticas, planos e os programas setoriais; VI) respeito e adequação à realidade regional, além do local, e consonância com os planos e programas estaduais e federais existentes; VII) democracia e acesso às informações disponíveis.199