Anonim şirketlerin tanımlayıcı unsuru olan “anonim” kelimesinin anlamı, esasen anonim şirketlerin yapısına dair ciddi bir ipucu vermektedir. Nitekim, bu tanımlamanın en önemli iki sonucu, anonim şirketlerin paylarının bağımsızlığı ve devredilebilirliğidir130. Payın devredilebilirliği ilkesi, anonim şirketin temel
unsurlarından biridir. Bu ilke anonim şirketin hamiline yazılı payların herhangi bir sınırlamaya tabi olmadan devredilebileceğini, nama yazılı paylar ile çıplak payların (senede bağlanmamış payların) ise devrinin istisnaen sınırlandırılabileceğini ve istisnaların kanunda emredici bir şekilde belirlendiği anlamına gelmektedir. Doktrinde payın devredilebilirliğinin nispi müktesep hak niteliğinde olduğu belirtilmektedir131.
Payın devredilebilirliğine ilişkin durum TTK’da açık düzenlemelere tabi olmuştur. TTK m. 490 uyarınca nama yazılı payların “kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe” serbestçe devredilebileceği belirlenmiştir. Nama yazılı payların devredilebilirliğinin esas sözleşme ile sınırlandırılması için öngörülen yöntem ise, TTK m. 492 uyarınca esas sözleşme ile payların “ancak şirket onayıyla devredilebileceğinin” öngörülmesidir. TTK m. 493 kapsamında izin verilen ve istisnai pay devir sınırlandırmaları olan bağlam hükümlerine uygun olarak yapılmayan bir devrin, anonim şirket tarafından bu devire onay verilmemesi ve yönetim kurulunca pay defterine işlenmemesi şeklinde bir devir sınırlandırılması tekniği öngörülmüştür.
129 Okutan Nilsson, s. 403
130 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Istanbul, 2013, s. 12 131 Tekinalp (Poroy, Çamoğlu), s. 555
Ancak elbette ki, payların devredilebilirliğinin sınırlandırılması hakkında TTK kapsamında izin verilen hareket alanı, bazı durumlarda yeterli olmamaktadır. Zira anonim şirket pay sahiplerinin arzu ve istekleri, TTK m. 493 kapsamında sayılan red sebeplerinden zaman zaman farklılaşmakta, veya payı sahibinin iradesi dışında tedavülünü öngörebilmektedir. Bu sebeple anonim şirketlerin paylarının devirleri, zaman zaman TTK kapsamındaki bağlam hükümleri ile uyumlu bir biçimde, zaman zaman ise bu hükümleri aşan bir şekilde pay sahipleri sözleşmeleri kapsamında sınırlandırılmaktadır. Bu sınırlamaların arkasında temel olarak, şirket içerisinde kimin pay sahibi olduğunu veya ileride olacağını kontrol etme arzusu yatmaktadır132.
Uygulama içerisinde anonim şirket paylarının yabancıların, rakiplerin veya şirket içerisinde bulunması arzu edilmeyen diğer kişilerin eline geçmesini engelleme arzusu oldukça yaygındır. Aynı şekilde şirketin faaliyet gösterdiği pazar içerisinde bilgi birikimine sahip işletmeci pay sahibini şirket içerisinde tutmak için de pay devri sınırlandırmaları getirilmektedir. Bunun yanında işbu pay devir sınırlandırmaları zaman zaman bizatihi pay sahipleri sözleşmeleri çerçevesinde belirlenen tarafların yükümlülük ve taahhütlerini bir anlamda teminat alma amacı da taşıyabilir133. Zira pay sahipleri sözleşmesi çerçevesinde belirli edimler altına girmiş bir pay sahibinin, bu edimleri yerine getirmemesinin alım veya satım opsiyonunu tetikleyici (Triggering Event) sözleşme hükümlerinin akdedilmesi, uygulamada oldukça fazla karşılaşılan durumlardır. Ancak, özellikle halka açık olmayan anonim şirketler düşünüldüğünde, pay sahiplerinin paylarını devredebilmelerinin sınırlandırılması, kendilerini yatırımlarının likiditesinin azalması ile karşı karşıya bırakmaktadır. Başka bir deyişle bu pay sahiplerinin payları kolaylıkla elden çıkartılamayacaktır. Zira normal şartlarda halka açık olmayan bir anonim şirketin azınlık payını devretmek, mutad ticari şartlar altında pek mümkün değilken, bu paylar üzerinde bir de pay devir sınırlandırmalarının koyulması, ilgili pay sahipleri açısından durumu daha da kötü bir hale getirmektedir. Örnek olarak, çoğunluk veya azınlık
132 Hintz-Bühler, s. 87
olmasına bağlı olmaksızın, payları üzerinde önalım hakkı bulunan bir payı satın almaya niyetli olan bir üçüncü kişinin, ilgili paylar üzerinde önalım hakkı olduğunu bilmesi, bu üçüncü kişiyi payı almak için ilave masraflar yapmaktan imtina ettirecektir.
Ancak başka bir açıdan düşünüldüğünde, bazı pay devir sınırlandırmaları aynı zamanda önemli bir işlevi de yerine getirmektedir. Şöyle ki, aslen kolay kolay alıcı bulunamayacak bir anonim şirket payına, bu sınırlandırmalar neticesinde halihazırda alıcılar bulunmakta ve ilgili pay sahibinin anonim şirketten kolayca çıkışına imkan verilmektedir134. Zira anonim şirket içerisinde arzu etmediği bir kişi ile ortak olmak istemeyen diğer pay sahipleri, payını devretme niyetinde bulunan pay sahibinin payını bu pay devir sınırlandırmaları neticesinde satın alacaklardır (örnek olarak satım hakkı).
Pay devir sınırlandırmalarının amaçları ve sonuçları bir yana, bir satım sözleşmesine konu olabilen taşınır ve taşınmaz mal, bir bütün olarak ticari işletme, devri mümkün olan her hak, bir adi senede veya kıymetli evraka bağlanmış olsun ya da olmasın alacak gibi her şeyin, alım, önalım ve geriye alım haklarına da konu olabileceği hukuki olarak tartışmasız kabul edilmektedir135.
Pay sahipleri sözleşmeleri kapsamında yapılan devir sınırlandırmalarının çeşitleri elbette oldukça fazladır. Nitekim bu sınırlandırmalar sözleşme özgürlüğü prensibine dayalı olarak sınırsız varyasyona tabi tutulabilir. Buna rağmen, pay devir sınırlandırmaları çeşitlerini bir sistematik içerisinde incelemek ve bu çeşitleri tasnif etmek mümkündür. Genel olarak çalışmamız çerçevesinde bu sınırlandırmalar öncelik hakları, önalım hakları ve alım/satım hakları, birlikte satmaya zorlama ve birlikte satıma zorlama hakları ve pay devir yasakları bağlamında incelenecektir. İşbu pay devir sınırlandırması türleri incelendikten sonra ise, sözleşmesel pay devir sınırlandırmalarının ihlali konusunda bir inceleme yapılacaktır.
134 Franklin A. Gevurtz, Corporation Law Second Edition, 2010, s.541 135 Bahtiyar, s. 239