1) Kavram ve Hakkın Tanınma Amacı
Paylar üzerinde kurulan alım ve satım hakları, Amerikan hukukunda “call option” ve “put option” olarak ifade edilmektedir. Alım hakkı, hak sahibine, sözleşme düzenlemesine bağlı olarak, her zaman veya belirli şartların gerçekleşmesi üzerine tek taraflı irade beyanı ile payı hak borçlusundan alma hakkı vermektedir177. Aynı şekilde satım hakkı ise, tek taraflı irade
beyanı ile hak sahibine payını hak borçlusuna satma hakkı vermektedir. Bu hakların tesis edilmesi neticesinde, üzerinde alım veya satım hakkı kurulan payların mülkiyetine sahip pay sahibinin iradesine bağlı olmadan elinden alınabilmesi veya üçüncü kişilerin elindeki değerlerin zorla kendisine satılabilmesi sonucunu doğurmaktadır178. Bu sebeple alım ve satım haklarına uygulamada belirli amaçlara ulaşmak doğrultusunda başvurulmaktadır.
Alım ve satım haklarına, bir anonim şirket içerisinde pay sahiplerinin kurduğu düzende yönetimin veya diğer karar alma mekanizmalarının kilitlendiği (“deadlock”) durumlarda başvurulabilmekle birlikte, aynı şekilde pay sahipleri sözleşmeleri taraflarının sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini teminat altına alma amacı da taşıyabilmektedir179. Bazı
175 Tekinalp, Önalım, s. 354 176 Tekinalp, Önalım, s. 354 177 Hintz-Bühler, s. 88 178 Okutan Nilsson, s. 225 179 Esin, Lokmanhekim, s. 94
durumlarda ise herhangi bir şarta bağlı olmaksızın bu hakkın kullanım imkanı verilebilmektedir180.
Yukarıda bahsedilen kilitlenme durumlarında taraflara veya bir tarafa alım veya satım hakkı tanınması, genellikle eşit güçteki iki taraf veya grubun pay sahibi olarak anonim şirket içerisinde mevcut olduğu durumlarda karşılaşılmaktadır181. Başka bir deyişle, tarafların anonim şirket içerisinde yönetim hakkında eşit veya birbirine yakın oy hakkına sahip olması halinde, veya eşit olmasalar dahi azınlık olan tarafın üstün imtiyaz haklarına sahip olması halinde görülmektedir. Örnek olarak, ilgili anonim şirketin yönetim kuruluna eşit sayıda yönetim kurulu üyesi atanmış olduğu ve bu yönetim kurulu üyelerinin anonim şirketin kendisini ilgilendiren önemli bir konuda esas sözleşme ile belirlenen toplantı veya karar sayılarını oluşturamadıkları takdirde, ilgili konuda karar alamayacaklardır. Bu noktada, anonim şirketin yönetiminin aksayacağı düşüncesinden yola çıkarak, şirketin yönetiminin kilitlendiği varsayılır ve bu gibi durumların varlığı halinde doğacak bir alım veya satım hakkı ilgili pay sahiplerine tanınabilir. Bu hakkın amacı, yaşanan fikir ayrılığından kurtularak, taraflardan birinin şirketten ayrılması ve paylarının tamamını diğer tarafa bırakmasıdır182.
Öte yandan alım ve satım hakları, pay sahipleri sözleşmesi çerçevesinde tarafların yükümlülüklerinin ifasını teminat altına almak amacını da taşıyabilir. Bu halde, pay sahipleri sözleşmesi hükümlerini taraflardan birini ihlal etmesi durumunda, diğer tarafın pay sahipleri sözleşmesini ihlal eden tarafa ait payları satın almasına olanak verecek bir alım hakkı şeklinde düzenlenebileceği gibi, ihlal etmeyen tarafın paylarını düzenlenecek sözleşme hükmüne dayanarak ihlal eden tarafça satın alınmasını sağlayacak bir satım hakkı şeklinde de düzenlenebilir183.
180 Okutan Nilsson, Opsiyon, s. 412 181 Okutan Nilsson, s. 224
182 Okutan Nilsson, s. 224 183 Esin, Lokmanhekim, s. 94
Bazı hallerde ise, yukarıda belirtildiği üzere, herhangi bir şarta bağlı olmaksızın sözleşme taraflarına paylar üzerinde alım veya satım hakkı tanınabilmektedir. Örnek olarak, taraflardan birine anonim şirket içerisinde pay oranını artırabilmesi imkanını tanımak adına, belirli bir süre içerisinde belirli bir oranda pay için alım hakkı tanınabilmektedir184. Aksi şekilde de, örnek olarak azınlık pay sahibine belirli bir süre geçtikten sonra kullanılmak üzere payları üzerinde satım hakkı tanınması, uygulamada oldukça fazla karşılaşılan örneklerdendir.
2) Hukuki Niteliği
Paylar üzerinde tesis edilen alım185 ve satım hakları, hak alacaklısının tek taraflı beyanı ile kullanılabilmektedirler186. Yukarıda da ifade edildiği gibi, alım ve satım haklarının düzenlenmesinde, öncelik haklarından farklı olarak, alım veya satım hakkı borçlusunun bir irade beyanına ihtiyaç duyulmamaktadır. Aksine, varsa sözleşme ile belirlenen olgunun gerçekleşmesi bu hakların kullanılması için yeterlidir. Bu sebeple doktrinde alım ve satım hakları, yenilik doğurucu haklar kapsamında değerlendirilmektedir187. Ancak elbette bu hakkın yenilik doğurucu bir hak kapsamında değerlendirilebilmesi için, sözleşme içerisinde de bu şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.
Alım ve satım haklarında alma veya satma beyanının karşı tarafa varması ile bir satım sözleşmesi kurulmakta, alma hakkında hak sahibi payın kendisine devrini talep etmekte ve payın kendisinin sahibinin ise payı devretme borcu altına girmektedir. Aynı şekilde satma hakkında ise hak
184 Okutan Nilsson, Opsiyon, s. 412
185 Doktrinde terim olarak “iştira” hakkı da kullanılmaktadır. Çalışmanın bütünlüğü açısından “alım hakkı” terimi kullanılacaktır.
186 Harun Demirbaş, Yenilik Doğuran Haklar, İstanbul, 2007, s. 55 187 Okutan Nilsson, Opsiyon, s. 412
sahibi payın karşılığı bedelin kendisine devrini talep etmekte ve payı devralacak kişi de payın bedelini ödeme borcu altına girmektedir188.
Bu noktada, hukuki nitelikleri açısından birbirlerine karışabilecek iki kurum olan alım ve satım hakları (opsiyonları) ile SPK mevzuatı çerçevesinde Vadeli İşlemler ve Opsiyon Borsasında işlem gören opsiyonları birbirinden ayırmak gerekmektedir. Zira bu iki kurum, amaçları bakımından birbirlerinden farklıdır189. Borsalarda işlem gören opsiyonlar, SPK tarafından da açıklandığı üzere, opsiyonu alan tarafa, ödediği opsiyon primi karşılığında, belirli bir vadede veya belirli bir vadeye kadar, önceden belirlenen fiyat, miktar ve nitelikte ekonomik veya finansal göstergeyi, sermaye piyasası aracını, malı, kıymetli madeni ve dövizi alma veya satma hakkı veren, satan tarafı ise yükümlü kılan sözleşmelerdir190. Görüldüğü üzere bu noktada karşımıza çıkan ilk fark, borsalarda tedavül eden opsiyonların, bizim konumuz açısından önem arz eden paylar üzerinde kurulan alım ve satım haklarının aksine, belirli bir prim karşılığında tanınmasıdır. Teknik olarak mümkün olmakla birlikte, uygulamada genellikle pay sahipleri sözleşmeleri içerisinde yer alan opsiyonlar bedel karşılığında tanınmaktadırlar191. Öte yandan amaçları bakımından bir değerlendirme yaptığımızda, borsalarda tedavül eden opsiyonları kullanmanın temel amacının kazanç sağlamak olduğu görülmektedir. Oysa ki pay sahipleri sözleşmeleri kapsamında belirlenen opsiyonlar, buna karşılık olarak ortaklık düzeninin sağlanmasına ilişkindir.
3) Alım ve Satım Haklarının Düzenlenmesi
Alım ve satım haklarının sözleşme içerisinde nasıl düzenleneceğine ilişkin konular, hem hukuki niteleme açısından hem de sözleşmenin uygulanabilirliği açısından büyük önem taşımaktadır.
188 Okutan Nilsson, s. 228 189 Okutan Nilsson, s. 225
190 Sermaye Piyasası Kurulu Yatırımcıları Bilgilendirme Kitapçıkları – 8, Ankara, 2007, s. 6 191 Okutan Nilsson, s. 226
Alım ve satım hakları çerçevesinde tek taraflı irade beyanı ile bir satım sözleşmesi kurulduğundan daha önce bahsetmiştik. Bu sebeple pay sahipleri sözleşmesi kapsamında düzenlenecek alım ve satım haklarının, satım sözleşmesi ile bağına değinmekte bu noktada fayda vardır. Zira sözleşme içerisindeki düzenlemelerin bu değineceğimiz noktaları göz önüne alarak yapılması gerekmektedir.
Satış sözleşmelerinin unsurları (i) satılan, (ii) satış bedeli ve (iii) satılan ile satış bedelinin birbiriyle değiştirilmesi üzerine anlaşma konularıdır192. Pay sahipleri sözleşmeleri kapsamında düzenlenecek alım ve satım hakları açısından değerlendirildiğinde, esaslı unsurlar satım konusu payların adedi ve fiyatı olarak öne çıkmaktadır193. Zira paylar üzerine tesis edilen önalım
hakkında aslen bir üçüncü kişi ile yapılan bir sözleşmenin emsal alınabilme imkanı varken, alım ve satım haklarında böyle bir imkan söz konusu değildir, çünkü alım ve satım haklarında hakkın doğuşunu sağlayan şart önalım haklarından farklı olarak paylar üzerinde bir üçüncü kişi ile kurulacak bir satış sözleşmesi değildir. Bu sebeple bu iki unsurun belirlenmiş veya belirlenebilir olmaları önem arz etmektedir.
Alım veya satım hakkı konusu payın bedeli sözleşme içerisinde belirlenmiş olabileceği gibi, hakkın kullanılması esnasında bedelin nasıl hesaplanacağına dair açıklamalar da düzenlenebilmektedir194. Bu açıklamalar içerisinde bedelin hesaplanmasına ilişkin bir formül olabileceği gibi, bedelin belirlenmesi hakkı tamamen alım veya satım hakkı sahibinin uhdesine bırakılmış da olabilmektedir. Bu noktada önemli olan, alım veya satım hakkının tek taraflı beyan ile sözleşmenin kurulabilmesini sağlaması açısından pay bedelinin belirlenebilir olmasıdır195.
Pay bedelinin sözleşme düzenlemesinde belirlenebilir olmaması halinde, çeşitli seçenekler söz konusudur. TBK m. 207 f. 3 çerçevesinde “durum ve
192 Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2014, s. 56 193 Okutan Nilsson, s. 228
194 Tekinalp, Önalım, s. 347, hesaplama yöntemlerine ilişkin açıklamalar için bkz. III/C/3 195 Okutan Nilsson, s 229
koşullara göre belirlenmesi mümkün olan bedel, kararlaştırılmış bedel hükmündedir” şeklinde bir ifadeye yer verilmiştir. Bu kanun hükmünün
duruma uygulanması halinde, payın alım hakkının kullanıldığı zaman ve yerdeki cari değerin esas alınması sonucu doğacaktır196. Öte yandan, pay bedelinin esaslı unsur niteliği taşıması sebebiyle, belirlenebilir olmaması halinde alım veya satım hakkı da geçerliliğini yitirecektir197. Zira alım veya satım hakkının tek taraflı beyan ile kullanılması halinde bir satım sözleşmesi kurulamaz hale gelmiştir.
Aynı şekilde, alım veya satım hakkının sözleşmesel düzenlemesinde, pay bedelinin yanında satım sözleşmesinin bir diğer önemli unsuru olan satılanın kendisi, yani payın tespit edilmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, satım konusu payların hangi paylar olduğu, varsa grup/tertip veya pay sahibi belirtilerek tarif edilmesi gerekmektedir198. İlaveten, sözleşme içerisinde bu belirlemenin yapılmasının yanında, anonim şirket içerisinde yapılabilecek olası sermaye artırımlarında doğabilecek paylar da göz önüne alınmalıdır. Zira bu payların alım veya satım hakkının konusuna dahil edilmemesi halinde, taraflarca amaçlanan sonuca ulaşılamaması riski ortaya çıkacaktır. İlgili anonim şirket içerisinde yeni pay ihracı olması halinde, taraflarca alım veya satım hakkı sonucu ulaşılması amaçlanan pay sahipliği oranları değişebilecektir.
E. Satışa Katılma ve Satışa Katım Hakkı (Tag Along / Drag Along Rights)