Hakimin velayete müdahalesinin dayanağı sosyal kamu hukuku alanında Çocuk Koruma Kanunu, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu, Aileyi Koruma Kanunu, Aile Mahkemeleri Kanunu ve bu kanunlara dayanarak çıkarılmış tüzük ve yönetmeliklerdir. Özel hukuk alanında esas anlamda düzenlemeler Medeni Kanun ile getirilmiştir.343
Çocuğu koruyucu önlemlerin alınması için ana babanın kusuru gerekmediği gibi bu tedbirler, ana babanın davranışlarının hukuki yaptırımı niteliğinde de değildir.344 Bununla birlikte kanun koyucu çocuğun gelişiminin ve içinde bulunduğu koşulların kötüye gitmesi hallerinde hakime Medeni Kanun’da öngörülen tedbirler çerçevesinde geniş yetki tanımış ve bu tedbirlerden bir ya da birkaçını uygulama hakkı vermiştir.
Kanunun sistematiğine göre uygulanacak tedbirler hafiften ağıra göre tanzim edilmiş olmakla birlikte hakime bu tedbirleri sıra ile uygulama gibi bir zorunluluk yüklenmemiştir. Başka bir ifadeyle koruma tedbirleri terditli olarak sınıflandırılmadıkları için, hakim somut olayın özelliklerine göre doğrudan en ağır olan tedbirin uygulanmasına karar verme hakkını haizdir.
TMK md 24 ile hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırıda bulunulan kişiye, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteme hakkı tanınmıştır. TMK’nın bu maddesinin ana baba ve çocuk arasındaki ilişkide uygulama imkanı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Şöyle ki TMK md 24’e göre her kişinin hakkını savunma
343 Akyüz, Çocuk…, a.g.e., s. 266.
344 İmamoğlu, Çocuğun…, a.g.m., s. 194.
imkanı vardır, ancak çocuğun bu yönde bir talepte bulunması bu talebin velayet hükümleri ile birlikte değerlendirilmesini zorunlu kılar.
Velayet hükümleri kapsamında çocuğun ana babasının sözünü dinleme yükümlülüğü ve ana babanın çocuğu eğitme ve ona talimat verme hak ve yetkisi bulunmaktadır.
Bu noktada ana babanın velayetten doğan yetkilerini kullanması hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilebilmekle birlikte özel hukuktan kaynaklanan bu yetkinin kullanımı sırasında ana babanın sınırsız haklara sahip olmadığını vurgulamak gerekir. O halde ana babanın bu davranışları velayetin amacı bakımından elverişli, makul ve ölçülülük ilkesine uygun olduğu sürece hukuka uygun olarak değerlendirilecektir.345 Dolayısıyla çocuğun ana babanın velayetin amacını aşan davranışları karşısında TMK md 24 kapsamında başvuruda bulunma hakkı göz önünde bulundurulmalıdır.
1. Koşulları
Kanunda tanzim edilen tedbirlerin ilki ve en hafifi TMK md 346’da düzenleme altına alınan ve çocuğun menfaati ve gelişmesinin tehlikeye düştüğü hallerde ana babanın duruma çare bulamadığı veya buna gücü yetmediği durumda hakime çocuğun korunması için gerekli önlemleri alma yetkisi veren düzenlemedir.346
TMK md 346’nın uygulanabilmesi için madde metninde de açıkça ifade edildiği üzere çocuğun menfaatinin müdahaleyi gerekli kılması gerekmektedir, aksi takdirde hakimin en hafif şekilde de olsa müdahale hakkı bulunmamaktadır.
Hakimin velayet hakkına müdahalede bulunması için ana babanın kusuru aranmadığı gibi tehlikenin fiilen gerçekleşmiş olması da aranmaz. Çocuğun bedensel, duygusal ve zihinsel gelişiminin tehlikeye düşeceğine ilişkin ciddi şüphelerin varlığı yeterlidir.
Hakim her somut olayda çocuğun yararının ciddi bir şekilde tehlikeye düşüp
345 İmamoğlu, Çocuğun…, a.g.m., s. 202-203.
346 TMK’nın 346. maddesinde yer alan koruma tedbirleri İsviçre Hukukundan farklı olarak koruyucu aile yanında bulunan çocukla bakımından uygulama alanı bulmamaktadır. Bu nedenle koruyucu aile yanında iken ilgili madde hükmünün koşulları uygulama alanı bulsa da bu hallerin varlığı halinde TMK md 346 hükmü değil, Koruyucu Aile Yönetmeliğinde yer alan yaptırımların uygulanması söz konusu olacaktır. Detaylı bilgi için bkz Gülçin Elçin Grassinger, Türk Medeni Kanununda Yer Alan Velayet Hükümleri Kapsamında Küçüğün Kişi Varlığının Korunması İçin Alınacak
düşmediğini tüm koşulları bir arada değerlendirerek ve uzman görüşlerinden347 faydalanarak tespit edecektir.348
2. Alınabilecek Önlemler
TMK md 346’da, mehaz kanundan farklı olarak hakimin alacağı tedbirler konusunda hiçbir açıklık getirilmemiş, hakime çok geniş bir takdir alanı verilmiştir. Oysa ZGB md 307/III’de vesayet makamının alabileceği tedbirler çocuğun uyarılması, okul eğitimi ile ilgili tedbirlerin alınması gibi örnek kabilinden sayılmıştır. Türk Hukuku’nda ise hakim, ZGB’nin ilgili hükmünü ya da Çocuk Koruma Kanunu ve bu kapsamda çıkarılmış olan yönetmelikleri kendisine yol gösterici olarak kabul edebileceği gibi TMK md 4 çerçevesinde takdir yetkisini kullanarak gerekli tüm tedbirleri alacaktır.
TMK md 346 hükmü uyarınca çocuğun menfaatini tehlikeye sokan hallerin varlığı halinde çocuk ana ve babasının yanında kalmaya devam etmekle birlikte, hakim, somut olayın çok büyük tehlike arz etmemesi halinde ana babaya ya da çocuğa yönlendirmede bulunarak tehlikeyi bertaraf edebilir. Keza veliyi, çocukla birebir ilişki içinde bulunan kişileri ve hatta doktrinde349 kabul edildiği üzere çocuğu uyarabilir ya da uyarının etkili olmadığı ve/veya uyarın etkili olmayacağının belli olduğu daha ciddi hallerin varlığı halinde ana babaya direktif verebilir; bazı davranışları yasaklayıp, yeni davranış biçimleri önerebilir.350 Uyarıda daha çok ikazlara riayet edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek tehlikelere dikkat çekilirken, direktifte bir çocuğun tehlikeli bir işte çalışması gibi problemin ortaya çıkmaması için mutlaka yapılması ya da yapılmaması gereken hususlar da belirtilir. Ayrıca bu uyarı ya da talimatların uygulanırlığını sağlamak için denetçi veyahut tedbiri uygulayacak olan kişilere yol göstermesi için danışman da tayin edebilir. Ancak
347 Aydın, Kişisel Görüşme, 2014, “Aile mahkemeleri de çocuk mahkemeleri ile birlikte ÇKK kapsamında öngörülen tedbirleri uygulama konusunda yetkilidir. Ancak uzman raporlarında emsal tedbirlere yer verilmesi konusunda görüş bildirilmesine rağmen uygulamada genellikle aile mahkemeleri hakimleri ÇKK kapsamında öngörülen tedbir kararlarını vermekten imtina etmektedir.”
348 Akyüz, Çocuk…, a.g.e., s. 272-273.
349 Akyüz, Çocuk…, a.g.e., s. 274.; Yetik, a.g.e., s. 128.; Baygın, a.g.e., s. 328.
350 Grassinger’e göre TMK md 346 hükmünün uygulanması sırasında hakim ana ve babaya hukuken bağlayıcı bir şekilde bir şeyi yapma ya da yapmama şeklinde bir talimat veremez ve veliye ceza verme maksadıyla hareket edemez. Hakim, ancak veliye çocuğu olumsuz yönde etkileyen davranışlarını sürdürmesi halinde çoğunun korunması için müdahalede bulunacağı hususunda uyarıda bulunur.
Grassinger, Turk…, a.g.e., s. 109.
diğer koruma önlemlerine nazaran özellikle denetçi atanmış olması durumunda ana ve babanın velayet hakkından doğan hak ve görevlerini ifa etmeleri fiilen sınırlandırılmış olacaktır.
ÇKK kapsamında öngörülen tedbirler ise genel başlıkları itibari ile danışmanlık, barınma, sağlık ve eğitim konularındadır ( ÇKK md 5/I ). Danışmanlık tedbiri çocuğun bakımından sorumlu olan kişilere çocuk yetiştirme konusunda yol gösterilmesi ( ÇKK md 5/I-a, ÇKK md 45 ); barınma tedbiri, barınma yeri olmayan çocuklu kimselere veya hayatı tehlikede olan hamile kadınlara uygun barınma yeri sağlanmasını kapsayıp Milli Eğitim Bakanlığı, Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlükleri ve yerel yönetimler vasıtası ile yerine getirilecektir ( ÇKK md 5/I-e, ÇKK md 45 ). Çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli, geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına yönelik olan sağlık tedbiri Sağlık Bakanlığı tarafından uygulama alanı bulacaktır ( ÇKK md 5/I-d, ÇKK md 45 ).
Eğitim tedbiri ise, çocuğun bir eğitim kurumuna gündüzlü veya yatılı olarak devamına; iş ve meslek edinmesi amacı ile bir meslek veya sanat edinme kursuna gitmesine veya meslek sahibi bir ustanın yanına yahut kamuya ya da özel sektöre ait işyerlerine yerleştirilmesine dair bir tedbir olup, esas anlamda Milli Eğitim Bakanlığı ve aynı zamanda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın ilgisi dahilindedir ( ÇKK md 5/I-b, ÇKK md 45 ).351
Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’da da benzer düzenlemeler yer alarak barınma yerinin sağlanması, velinin silah ve benzeri araçları zabıtaya teslim etmesi, alkollü ve uyuşturucu madde kullanarak eve gelmesinin yasaklanması,352 maddi yardımda bulunulması, psikolojik ve hukuki de dahil olmak üzere çeşitli yönlerden danışmanlık hizmeti verilmesi şeklinde koruyucu tedbirler öngörülmüştür. Ayrıca gecikmesinde sakınca bulunan haller için geçici koruma tedbirlerinin ilgili kolluk amirlerince ve mülki amirin onayı alınmak sureti ile uygulanma imkanı da yer almaktadır (md 3).353
351 Usta, Çocuk…, a.g.e., s. 167.
352 Yetik, a.g.e., s. 132.
353 Usta, Çocuk…, a.g.e., s. 167-168.
ZGB’de, ayrıca Medeni Kanunumuzda yer verilmeyen bir önlem olan eğitim kayyımı atanması kurumu düzenlenmiştir. Buna göre çocuğu tehdit eden tehlikenin boyutu onun ana babadan alınmasını gerektirmemekle birlikte ana babanın yardım almaksızın velayet görevlerini layıkıyla yerine getiremediği durumlarda bu önleme başvurulmaktadır. Kayyım bu çerçevede çocuğun temsilcisi değil, bakıcısı konumundadır; görevi ise velayet hakkını haiz ana veya babayı tavsiye ve davranışları ile desteklemek ve çocuğun eğitimini birlikte yürütmektir.354
Eğitim kayyımlığı hukuk sistemimiz içinde klasik şekilde tanımlanamayan ve kendine özgü bir kurum olup, velayeti haiz olan ana babanın kayyımın emir ve önerilerine uymak ve çocuğun eğitimi sırasında kayyım ile ana babanın işbirliği içerisinde olması açısından hukuk sistemimizde kabul edilen denetçi atanmasından daha işlevseldir. Ancak her ne kadar TMK md 346 ile çocuğun yararı ve gelişimi tehlikeye düştüğü noktada yargıca uygun önlemlerin alınması için geniş takdir yetkisi verilmişse de uygulamada eğitim kayyımlığı kurumunun uygulanması için TMK’da da ZGB’de olduğu gibi ayrıca ve açıkça düzenlenmesi gerekmektedir.355 Velayet kaldırılmadan ve çocuk ana babasından ayrılmaksızın velayet hakkının sınırlandırması vesilesi ile gelişiminin sağlanmasına ve tehlikenin bertaraf edilmesine yardım edecek önlemlerden birisi olması nedeni ile bu kurumun yasal mevzuatımızda düzenlenmesinin ise eksiklik olduğu kanısındayız.
3. Başvuruda Bulunabilecek Kişiler
Çocuğun koruma altına alınması çekişmesiz yargıya tabi işlerden olup, çocuğun gelişiminin tehlike altında olduğunu öğrenen herkes tarafından yetkili makam ve mahkemelerden talep edilebilir. Bu kapsamda çocuğun yararının tehlikede olduğunu düşünen öğretmen, komşu, doktor, hakim vs.nin talepte bulunma hakkı vardır. Bu şartlar altında da ana babadan her birine bu hakkın verildiğinin evleviyetle kabulü gerekmektedir.
Ayırt etme gücünü haiz küçüğün bizzat kendisi için koruyucu önlemlerin uygulanmasını talep edebilme hakkı olup olmadığı sorusu da olumlu olarak
354 Akyüz, Çocuğun….a.g.e., s. 275.
355 Akyüz, Çocuk…, a.g.e., s. 279.
cevaplandırılmaktadır. Zira TMK md 16/I ile ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlının karşılıksız kazanma ve şahsa sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızasının aranmayacağı hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla çocuğun ayırt etme gücüne sahip olması halinde kişiye sıkı sıkıya bağlı olan bu hakkını yasal temsilcisinin rızasına bağlı olmaksızın kullanma imkan ve hakkı bulunmaktadır.356 Ancak TMK md 346. 347. ve 348. maddelerine dayanılarak açılan davalar gerçek anlamda ana baba ile çocuğun çıkarlarının çatıştığı davalardır. Dolayısıyla çocuğa yargılama süresince kayyım atanması ve çocuğun kayyım ile temsil edilmesi gerekmektedir.
4. Görevli ve Yetkili Mahkeme
ÇKK md 8/I hükmüne göre korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun menfaatleri bakımından kendisinin, ana, baba, vasisi veya birlikte yaşadığı kimselerin bulunduğu yerdeki çocuk hakimi tarafından alınır, dolayısıyla çocuk mahkemeleri görevlidir. Ayıca aile mahkemeleri de bakmakta oldukları davalarla ilgili koruyucu ve destekleyici tedbir kararı verebilir. Çocuk mahkemeleri Türkiye’de sadece Ankara, İstanbul, İzmir, Trabzon ve Diyarbakır’da olduğundan çocuk mahkemesi bulunmayan yerlerde tedbir kararları görevli aile veya asliye hukuk mahkemelerince alınır.357