EMK’da çocukla yalnızca ana ya da babanın kişisel ilişki kurabilmesi yönünde bir düzenlemeye gidilmiş; velinin çocuğun büyük baba ve ana arasında sürekli ziyaretlere izin vermeyebileceği belirtilmiştir.318 Hatta Sungur’a göre 319 büyük ana ve baba ile çocuk arasında kişisel ilişki kesin olarak Medeni Kanun ile yasaklanmış olup, madde metninde bu yönde bir ilişki içeren kaide ve hüküm tanınmamıştır.
Ataay’a göre ise320 büyük ana ve büyük baba ile kişisel ilişki tesisi ancak çocuğun ana babasından birisinin ya da her ikisinin de ölmüş olması halinde söz konusu olabilir, bunun dışında büyük ana ile büyük baba ve çocuk arasında kişisel ilişki tesisine yönelik bir hükmün bulunması kanun boşluğu olarak değerlendirilemez.
Ancak ailenin diğer fertlerinin bertaraf edilmiş olması Türk örf ve adet yapısına uygun düşmediğinden Yargıtay 1959 tarihinde İBK321 vererek, büyük anne ve babaların da çocukla kişisel ilişki kurma hakkı oldukları karara bağlanmıştır. Bu değişiklik TMK’nın 325. maddesi ile kendisine açıkça yer bulmuştur. Buna göre olağanüstü haller mevcutsa çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde çocuk ile kişisel ilişkisi kurulmasını isteme hakkı diğer kişilere özellikle de hısımlarına tanınabilir.
Babanın, doktrinde ağırlıklı olarak kabul edilen görüşe göre kişisel ilişki kurmayı isteyebilmesi için, çocukla arasında soybağı ilişkisi kurulmuş olması gerekir. Ancak soybağı kurulmayan babanın çocukla kişisel ilişki kurma hakkı TMK’nın üçüncü
317 Usta, Çocuk…, a.g.e., s. 88.
318 Belgesay, a.g.e., s. 101.; Demir, a.g.e., .s. 210.
319 H. Halis. Sungur, Türk Kanunu Medenisi ve Mer'iyet Kanunu, Velayet, Vesayet ve Miras Nizamnamesi ve Bunlarla İlgili Hususi Kanunlar ve Eski Hükümler, Ankara: Yeni Cezaevi Matbaası, 1941, s. 122.
320 M. Aytekin Atay, “Büyükana ve Büyükbabalarla Torunlar Arasındaki Şahsi Münasebetler”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. XXIII, S. 3-4, (1958), s. 371.
321 Şener, Uygulama…, a.g.e. s. 661 YRG. İBK 18.11.1959 T. 1959/12 E. 1959/29 K. “…Bu sebeplere binaen büyük ana ve büyük babanın torunlarıyla velinin arzusu hilafına ve veliyi hasım göstermek suretiyle şahsi münasebet temini talep ve davaya hakları bulunduğuna….”(Çevrimiçi) http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris. htm (Erişim Tarihi: 22.2.2014)
kişilerle çocuk arasında kişisel ilişki düzenlenebileceğini öngören hükümleri çerçevesinde söz konusu olabilir322.
TMK md 325 ile üçüncü kişilerin çocuk ile kişisel ilişki tesis edilmesini isteme hakkı ileri sürmesi için mutlaka çocuk ile arasında hısım ilişkisi bulunmasını aranmamış ve fakat evleviyetle hısımların talepte bulunabileceği vurgulanmıştır. Dolayısıyla çocuğun uzun süre yanlarında yetiştiği koruyucu aile ya da boşandıktan sonra çocuğun üvey babası ile arasında kişisel ilişki kurulabilmektedir.323 Doktrinde bir görüşe göre ise324 ana babanın sağ olduğu durumda hısımların çocukla kişisel ilişki hakkı bulunmamaktadır. Ancak kanaatimize göre üçüncü kişilerle kişisel ilişkinin tayininde ana babanın sağ olması tek ölçüt olarak kabul edilmemeli ve somut olayın özellikleri irdelenerek çocuğun menfaati gerektirdiği takdirde ana babanın sağ olduğu durumlarda da bu haktan yararlanılmalıdır.
Her durumda TMK’nın 325. maddesinin uygulanmasına engel olmak için olağanüstü hallerin varlığı aranmıştır. Buna göre boşanma ya da ölüm gibi hallerde325 çocuk ile yakın ilişki içerisinde bulunan üçüncü kişi gerek çocuk ile arasındaki bağın ne kadar kuvvetli olduğunu gerekse kişisel ilişki tesis edilmesinin kendisi ve çocuğun lehine bir tutum olacağını ispatlayarak kişisel ilişki kurulmasını isteyebilmektedir. Ancak burada talepte bulunanın özlem duygularını gidermesinden ziyade kanunda çocuğun menfaati ön plana çıkarılmıştır. Dolayısıyla yalnızca talepte bulunmak kişisel ilişkisinin tesisi için yeterli değildir ve çocuğun menfaatinin bulunmaması talebin reddi için şart ve kafidir. Farzı misal annesinin velayetinde bulunan çocuk için babası ile birlikte yaşayan halanın da kişisel ilişki talebinde bulunması halanın baba ile kişisel ilişki tesisi sırasında zaten çocuğu görme imkanı bulunduğundan bu durum çocuğun menfaatine aykırılık teşkil edebilir. Zira bu halde çocuğun farklı iki ortamda yoğun olarak yaşaması gibi bir durum söz konusu olacaktır.326 Yargıtay kararlarında ise babası ya da anası ölmüş olan çocuğun büyük ana ya da büyükbabası ile
322 Serdar, Kişisel…, a.g.m., s. 72-753.
323 Serdar, Kişisel…, a.g.m., s. 755.
324 Ergün, a.g.e., s 611.
325 Kılıçoğlu, Medeni Kanunumuzun…, a.g.e., s. 148.
326 Kılıçoğlu, Medeni Kanunumuzun…, a.g.e., s. 148.
arasında327 veya evlat edinilen çocuğun gerçek ana ve babasının kim olduğunu bildiği durumda gerçek ana babası ile arasında kişisel ilişki kurulmasının çocuğun menfaatine olduğu328, kişisel ilişkinin velinin velayetten doğan görevini gereği gibi yerine getirmesi engel olduğu hallerde ise çocuğun menfaatine olmadığına329 karar verilmiştir.
TMK md 325 hükmü kişisel ilişkinin sınırlanması konusunda ana baba ile kişisel ilişkinin sınırlarını düzenleyen 324. madde hükmüne haklı olarak atıf yapmıştır. Bu halde çocuğun huzurunun bozulması, eğitim ve yetiştirilmesinde olumsuz bir gidişatın varlığı halinde üçüncü kişi ile çocuk arasındaki kişisel ilişki sınırlandırılacak ya da kaldırılacaktır.330 Nitekim Yavuzer’e331 göre de çocuğun içinde büyüdüğü ailenin sosyal yapısı ve biçimi çocuğun gelişimini etkilemekle birlikte ailenin patriyarkal yapıda ya da dağılmış olması kadar çocuğun farklı aile üyeleri ile olan ilişkileri de özellikle kişisel ilişki tesisi kadar sıkı ve kuvvetli bağ oluşturan hallerde çocuğun gelişimine etkide bulunur.
327 YRG. 2. HD 25.10.2005 T. 2005/12054 E. 2005/14804 K. “…Olayda, kişisel ilişki kurmak isteyen davacılar, babası ölmüş olan çocuğun babaannesi ve dedesi olup kişisel ilişki kurulduğunda çocuğun huzurunun tehlikeye gireceğine ve davacıların haklarını amacına aykırı kullanacaklarına dair delil yoktur. Davacıların torunlarını görmek, torun sevgisini tatmak ve çocuğa da bu sevgiyi vermek haklarıdır…”; (Çevrimiçi) http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris. htm (Erişim Tarihi: 22.2.2014) YRG. 2. HD 22.4.1998 T. 1998/3240 E. 1998/4516 K. “…Büyük ana ve büyük babanın, torunları ile veliyi hasım göstererek kişisel ilişki kurulmasını isteme hakları bulunduğundan, buna ilişkin karar verilmesi zorunludur…” (Çevrimiçi) http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris. htm (Erişim Tarihi:
22.2.2014)
328
YRG. 2. HD 25.9.2012 T. 2012/2698 E. 2012/22458 K. “…Küçüğün başka aile tarafından evlat edinilmiş olması, gerçek ana ve babanın çocuklarıyla kişisel ilişkisini keserse de, gerçek ailesi ile aralarındaki soybağının gereği olarak bu hakkı ilanihaye ortadan kaldırmaz. Koşullarının varlığı halinde ve küçüğün menfaatine uygun düştüğü ölçüde hakim kararıyla bu ilişki yeniden tesis edilebilir. Sosyal inceleme raporunda; çocuğun gerçek annesini bildiği, annesiyle ilişkisinin koparılmasının küçük üzerinde olumsuz etki doğuracağı, kişisel ilişki kurulmasının gelişimine katkı sağlayacağı bildirilmiştir. İsteğin kabulü ile davacı ile davalıların evlatlığı küçük arasında uygun sürelerle kişisel ilişki tesisi gerekir…” (Çevrimiçi) http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris. htm (Erişim Tarihi: 22.2.2014)
329 YRG. 2. HD 4.6.2008 T. 2008/7288 E. 2008/7990 K. “…Kişisel ilişki kurulmasına karar verilen küçüklerin anneanne ve dede ile kişisel ilişki tesisi yaşları itibarıyla çocukların eğitim, bedeni ve fikri gelişmesini olumsuz etkileyebileceği gibi davalı babanın da velayet görevini gereği gibi yerine getirmesine engel olacağından verilen karar bozmayı gerektirmiştir…” (Çevrimiçi) http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris. htm (Erişim Tarihi: 22.2.2014)
330 Akyüz, Çocuk…, a.g.e., s. 218.
331 Yavuzer, a.g.e., s. 133.
E. Kişisel İlişki ve Doğrudan Görüşme Hakkının Cebri İcra Yoluyla