İdare hukukundaki kamu yararı kavramı çocuk hukukunda çocuğun yararı kavramında vücut bulmuştur. Bu bağlamda idare hukukunda kamu yararı kavramı olayların şekillenmesine ne kadar etkide bulunuyorsa çocuğun yararı da çocuk hukukunda o denli etkilidir.229
Ana babanın velayet haklarını kullanırken kendi yararlarını değil, çocuğun yararını göz önünde tutmaları gerektiği velayet hukukunun zatında mündemiçtir.230 Bununla birlikte BMÇHS’nin 9, 12, 18, 20, 21, 37 ve 40. maddelerinde yer bulan çocuğun yararı ilkesi sözleşmenin üzerine inşa edildiği temel zihniyet ve adeta yapıtaşı olup, ilkenin ana tanımına ise sözleşmenin 3. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, çocuğun yararı, kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari
229 Serozan, a.g.e., s. 65.
230 Bozer, a.g.m., s 203.
makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde dikkate alınması gerekecek temel düşüncedir.231
Anayasamızın 90. maddesi gereğince “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir ” Buna göre, uluslararası bir antlaşma TBMM tarafından bir kanun ile onaylanınca ve Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulunca kanunla eşdeğerdir ve bu şekilde iç hukuk kuralı haline gelmiş olur.232 Dolayısıyla çocuğun yararı ilkesinin temel alındığı sözleşme kuralları iç hukuk kuralı hükmündedir.
Keza iç hukuk normlarımıza bakıldığında da Anayasamızın 41. maddesinde çocuğun yüksek yararı; TMK’nın 305. maddesinde çocuğun yararı, 339 ve 346. maddelerinde çocuğun menfaati şeklinde belirtilerek bu ilke, TMK’nın 339. maddesindeki ifadesi ile ana ve babanın çocuğun eğitim ve bakımı sırasında dikkate alması gereken233, ayrıca velayetin tevdii234 ve velayet kendisine bırakılmayan diğer eşle kişisel ilişkinin düzenlenmesi sırasında da öncelikle ve özellikle göz önünde tutulması gereken temel kural olarak karşımıza çıkmaktadır.235
Bu ilkenin önemine binaen ve hükümlerin gerçek manada uygulanabilirliğini sağlamak için devlete de sorumluluk atfedilmiş ve ana baba ve bu konuda
231 Akyüz, Çocuk…, a.g.e., s. 47.
232 İlknur Serdar, “Kişisel İlişki Kurma Hakkı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. IX, Özel Sayı, (2007) s. 746.
233 Kılıçoğlu, Medeni Kanunumuzun…, a.g.e., s. 142.
234 YRG. 2. HD 16.5.2013 T. 2013/582 E. 2013/14018 K. “…Annenin güven sarsıcı davranışlarının bulunması tek başına velayetin kendisine verilmesine engel teşkil etmez. Velayet düzenlemesinde asıl olan küçüğün üstün yararıdır…” (Çevrimiçi) http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris. htm (Erişim Tarihi: 22.2.2014) YRG. 2. HD 11.3.2013 T. 2012/20258 E. 2013/6337 K “…2000 doğumlu çocuğun babayı istediği, 2005 doğumlu çocuğun ise abisiyle birlikte olmak istediğini söylediği anlaşılmaktadır.
Sosyal inceleme raporunda çocukların baba yanında kaldıkları ve annelerinin kendilerine kötü davrandığını beyan ettikleri belirtilmiştir. Büyük çocuğun tercihi de nazara alınarak çocukların üstün yararı gereği velayetinin babaya verilmesi gerekir…” (Çevrimiçi) http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris. htm (Erişim Tarihi: 22.2.2014) YRG. 2. HD 4.3.2014 T.
2013/21470 E. 2014/4695 K. “…Velayetin düzenlenmesinde asıl olan, çocuğun üstün yararıdır.
Dinlenecek tanıklarla, mevcut hükümden farklı olarak çocukların üstün yararının gözetilmesini gerektirecek yeni bir durum ve olgu ortaya çıkabilir…” (Çevrimiçi) http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris. htm (Erişim Tarihi: 22.2.2014)
235 Bilge Öztan, Medeni Hukukun Temel Kavramları, Ankara: Turhan Kitabevi, 2012, s. 479;
Yetik, a.g.e., s. 120; Feyzioğlu, a.g.e., s. 296.
sorumluluk taşıyan üçüncü kişilerin yükümlülüklerini ifa edip etmemeleri noktasında gerekli denetimi yapma ve desteği gösterme konusunda devlet yetkili kılınmıştır.236
1. Yüksek Yarar Kavramı
Çocuğun yararı kavramının tam olarak ne anlama geldiği gerek öğretide gerekse kanunlarda ve BMÇHS’de açıklığa kavuşturulmamıştır. Kavramın tanımlanmamış olması ise, onun psiko-sosyal bilimlerin hızla değişen ve gelişen verilere uygun biçimde yorumlanmasına olanak sağlamıştır. Şu halde çocuğun yüksek yararı kavramı, çerçevesi esnek ve hakimin takdirine açık olmak üzere somut olay adaletini sağlayacak hakkaniyet kavramıdır.237
Çocuğun yararı kavramı muğlâk bir ifade olması nedeni ile ilkeden beklenen menfaatin tam olarak elde edilmesi için bu kavram ile ne amaçlanmak istendiği çocuğun yaşı, cinsiyeti, eğitimi, bakımı, ailesinin konumu, ana ve babası ile ilişkileri gibi özelliklerin göz önünde bulundurulması sureti ile her somut vakıada başlıca ve esaslı nokta olarak ayrıca ve özel olarak ele alınmalıdır. Farzı misal Yargıtay, emzirme dönemindeki çocuğun yüksek yararının bakım olduğu ve bu nedenle ananın velayet görevini üstlenmesinde önemli bir engel bulunmadığı sürece velayetin anaya bırakılması gerektiğini kabul etmektedir.238
Diğer yandan çocuğun bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişimi, çocuğun yararı kavramına dahildir. Çocuğun fikri, duygusal ve ruhsal gelişimi de bu çerçevede değerlendirilmektedir. Bunun dışında çocuğun yararı kavramı, çocuğun sosyal, hukuki ve ekonomik yararını da içerir.239 Esasen çocuğun yararı kavramı ile çocuğun kısa vadeli, dar ve bencil çıkarı değil, geniş kapsamlı olarak gelecekteki ve toplumsal çevre içindeki menfaati kastedilmiştir.240
236 Mehmet Bülent Deniz, Aile Hukuku, İstanbul: T.C.Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Yayınları, 2012, s. 35.
237 Akyüz, Çocuk…, a.g.e., s. 48.; Serdar, Birlikte…, a.g.m., s. 163.
238YRG. 2. HD 29.12.2011 T. 2011/10761 E. 2011/23988 K. “…Annenin velayet görevini üstlenmesine önemli bir engel bulunmadığı takdirde, küçük çocuğun annesinin velayetine bırakılması onun üstün yararıdır. Annenin kişisel ilişkiyi engelleyici davranışlarda bulunması ancak çocuğun belirli bir yaş ve olgunluğa erişmiş olması halinde; gerektiğinde velayetin değiştirilmesi nedeni olabilir…” (Çevrimiçi) http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris. htm (Erişim Tarihi: 22.2.2014)
239 İmamoğlu, Yeni…, a.g.m., s. 170-171.
240 Serozan, a.g.e., s. 65.
Yasal düzenlemelerde yalnızca çocuğun yararı ilkesine yer verildiğinden bu ilke, eşitlik ve sosyal devlet ilkesi ile çakışarak241 çocuk ile ana babanın yararının çatışması halinde çocuğun yararına üstünlük tanınması gerektiği şeklindeki anlayışı da beraberinde getirmektedir.242 Çetiner243ise, çıkar çatışması halinde çocuğun yararı ilkesinin uygulanmasının yalnızca çocuğun yararı ile ilgili kişisel bir çıkar olmadığını aynı zamanda toplumun yararına olanın da bu olduğunu ifade etmektedir.
2. Yüksek Yarar İlkesinin İşlevleri
a. Genel Rehber Olması
Çocuğun yüksek yararı ilkesinin; velayetin yürütülmesi, çocuğa bakma, çocuğun temsil yetkisinin çerçevesinin belirlenmesi, velayet hakkının kime ait olacağı, kişisel ilişki tesisi, velayetin kaldırılması, evlat edinme, tanıma, yapay döllenmenin neden olduğu sorunların çözümünde olduğu gibi çocuğun dahil olduğu tüm hukuki süreçlerde dikkate alınması gerekmektedir. Keza bu ilke özel hukuk sınırlarını aşarak kamu hukuku alanında da etkilidir.244
b. Çocuğun İradesinin ve İsteğinin Yerini Tutması
Çocuğun yüksek yararı ilkesinin uygulama sırasındaki önemi somut olayda çocuğun muhakeme ve anlama yeteneğine bağlı olup, muhakeme yeteneği geliştikçe ters orantılı olarak ilkenin önemi bu anlamda azalmaktadır. Zira çocuğun muhakeme gücü ve anlama yeteneği ilerledikçe çocuk kendisi için neyin daha iyi olacağına göreceli olarak kendisi karar verebilmektedir. Çocuğun yüksek yararı ilkesinde kanun koyucu çocuğun henüz yeterli deneyim ve birikime sahip olmadığı gerçeğinden hareket ettiğinden çocuk için en yararlı olanı belirleme görev ve sorumluluğu yetişkinlere atfedilmiştir. Yetişkinin de, bu anlamda çocuğun sağlıklı gelişimine fayda sağlayacak şekilde değerlendirme yapması gerekmektedir. Bu
241 Serozan, a.g.e., s. 67.
242 Usta, Çocuk…, a.g.e., s. 95.; Bozer a.g.e., s. 203.; YRG. 2. HD 18.11.2013 T. 2013/7715 E.
2013/26702 K. “…Velayet düzenlemesinde asıl olan çocuğun üstün yararıdır. Ana veya baba ile çocuğun yararının çatışması halinde, çocuğun yararı üstün tutulmalıdır…” (Çevrimiçi) http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris. htm (Erişim Tarihi: 22.2.2014)
243 Baktır-Çetiner, a.g.e., s. 33.
244 Serozan, a.g.e., s. 66.
bağlamda yargılama sırasında çocukla ilgili karar vermek durumunda olan yetişkinin aksi yönde bir tutum sergilediğine kanaat getirilirse yüksek yarar ilkesi dikkate alınarak talepten daha farklı bir karar da verilebilir.245
c. Çocuğun Zayıf Durumunu Dengelemesi
Çocuklar, haklı yararlarını gerçekleştirme, kendi taleplerini ileri sürme ve üçüncü kişilerin kendilerini istismar etmelerine mani olmak yetisine genel olarak sahip değillerdir. Oysa çocuğun yüksek yararı ilkesi çocuğun yetişkinlere göre güçsüz ve zayıf durumda olmasının sonuçlarını dengeleme işlevi görür. Bu ilke vasıtası ile çocuğun aslında yetişkinlere hukuken eşit konumda olan kişiliğine itibar edilmesi sağlanmış olur.246 Keza çocuk hukukuna ve velayete hakim genel bir ilke olarak çocuğun yararı, özellikle çocuğun ana baba tarafından hak süjesi olarak idrak edilmesini, çocuğun kişiliğine saygı gösterilmesini ve kişiliğinin çok yönlü geliştirilmesini sağlamaya yardımcı olur.247
d. Ana Babaya ve Resmi Makamlara Yol Göstermesi
Veli, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda karar verirken, onun yüksek yararını göz önünde tutmak ve kararlarını bu doğrultuda almak zorundadır. Dolayısıyla bu ilke ana babanın çocuğuna karşı olan davranışlarının çerçevesini çizer. Nitekim Medeni Kanun’umuzda da ana babanın buna riayet etmemesi durumunda hakimin çocuğu korumak için müdahalede bulunarak gerekli önlemleri alacağı belirtilmiştir.
İmamoğlu’na göre çocuk, kendi menfaatlerini ne fiilen ne de hukuken etkili biçimde koruyamaz. Bu yüzden çocuğun sorumluluğunu üstlenen kişiler, bunu onun yerine yapmak zorundadır. Bu vesile ile de çocuğun yararı ilkesi ile çocuğun, doğal ve hukuki erginliği tamamlanmış olur. 248
245 Akyüz, Çocuk…, a.g.e., s. 52-53.
246 Akyüz, Çocuk…, a.g.e., s. 53.
247 İmamoğlu, Yeni…, a.g.m., s. 170.
248 İmamoğlu, Yeni…, a.g.m., s. 171.
Diğer yandan bu ilke resmi makamlara da karar sürecinde yol gösterir. Nitekim bu ilke çocuğa ilişkin kararlarda hakime yol gösterilmesini, takdir yetkisinin çocuğun yararına uygun olarak kullanılmasını gerektirmektedir.249
e. Toplumsal İşlevi
Bu ilke münferit olarak bir çocuğun yararının korunmasına etki ettiği gibi kavram, tüm toplum için de önem arz etmektedir.250 Netice itibari ile bir çocuğun sağlıklı olarak yetişmesi kendi yetiştireceği nesillerin de sağlıklı olarak yetişmesine olanak sağlar. Keza her birey toplumdaki yeri ile yalnızca kendi soyunu etkilememekte, ayrıca sosyal çevresindeki kişilere doğrudan ya da dolaylı olarak katkıda da bulunmakta ve çevresini yönlendirmektedir.