Gelinlik Nerede Başlar ve Nerede Biter?

A Carta Mundial da Cidade trata do direito ao meio ambiente sob o enfoque do compromisso dos Estados em protegê-lo, inclusive com a adoção de medidas de prevenção frente à ocupação desordenada do território e de áreas de proteção e a contaminação, incluindo acústica, economia energética, a gestão e reutilização dos resíduos, reciclagem e a recuperação das vertentes para ampliar e proteger os espaços verdes, bem como em respeitar o patrimônio natural, histórico, arquitetônico, cultural e artístico e a promoção da recuperação e revitalização das áreas degradadas e dos equipamentos urbanos (artigo VXI).

Todavia, o registro mais importante a fazer sobre o tratamento conferido pela Carta ao direito ao meio ambiente é a sua inclusão na parte III, que trata do ―Direito ao Desenvolvimento Econômico, Social, Cultural e Ambiental das Cidades‖, onde o direito ambiental é abordado dentro dos DESCA, com nítido caráter de direito humano e fundamental, e no contexto das cidades, pressupondo o desenvolvimento de um meio ambiente urbano e uma inegável função sócioambiental das cidades.

No Brasil, o pioneiro estudo de Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO publicado na década de 70, denominado de ―Introdução ao Direito Ecológico e ao Direito Urbanístico‖, identificou uma visão antropocêntrica da ecologia e reconheceu que, enquanto disciplina jurídica, o direito ecológico deveria compreender assuntos multidisciplinares, interessando a todas as ciências físicas e sociais, para conservação do ambiente natural do homem e a manutenção sadia do processo alimentar, que resulta na própria manutenção da vida no sistema.

O conteúdo do direito ecológico é formado pelo exame das relações dos seres vivos com o meio-ambiente, frente aos aspectos essenciais da ação disciplinadora do Estado em face à terra, à água, ao ar, à flora, à fauna e ao homem. Especificamente no tocante à terra, a disciplina jurídica correspondente está concentrada no direito urbanístico, que trata das áreas habitadas e habitáveis, cabendo ao Direito Ecológico a preocupação relativa ao uso e à ocupação de todas as demais áreas do planeta.

Sob o aspecto da integração entre o direito ecológico e o urbanístico, a disciplina físico-social dos espaços habitáveis (urbanismo) se contém, como capítulo especializado, na

Ecologia, disciplina de todos os espaços, planetários e extraplanetários. Ainda segundo o autor:

Por isto é que, em razão da continência, os princípios e as normas do Urbanismo jamais deverão colidir com os da Ecologia; a comunidade humana localizada só será sadia e segura na medida em que não agrida o meio-ambiente e, talvez, seja mais feliz na medida em que com ele se integre e se harmonize.182

Também de forma pioneira, José Afonso da SILVA, poucos anos depois, o autor, ao tratar dos espaços não-edificáveis (entendido como todo aquele que não recebeu tratamento urbanístico, para transformá-lo, de áreas de produção agropecuária, em áreas urbanificadas, destinadas a servir de suporte à edificação), afirma que podem ser destinados a preservar e estimular o equilíbrio do meio ambiente urbano, como ocorre com as áreas verdes. Nas palavras do autor:

O regime jurídico das áreas verdes pode incidir sobre espaços públicos ou privados. Realmente, a legislação urbanística poderá impor aos particulares a obrigação de preservar áreas verdes existentes em seus terrenos, ou mesmo impor a formação, neles, dessas áreas, ainda que permaneçam com sua destinação e uso dos proprietários, É que, como visto, as áreas verdes não têm apenas função recreativa, mas importam equilíbrio do meio ambiente urbano – finalidade a que tanto se prestam as públicas como privadas.183

É interessante notar que ambos os estudos, que constituem marcos fundamentais para autonomia do direito ambiental e urbanístico no ordenamento jurídico brasileiro, já consideravam a análise conjunta dos elementos naturais no contexto das cidades, debruçando- se sobre o tratamento a ser conferido à matéria (se continentes ou delimitados de acordo com a área de incidência do meio ambiente natural), mas com a finalidade única de promover a integração e harmonização entre o meio ambiente natural e artificial, para manutenção do equilíbrio entre o homem e a natureza.

Com a promulgação da Constituição Federal em 1988, houve a inclusão do direito à cidade (artigo 182/183, CF) e do direito ao meio ambiente (artigo 225, CF) em capítulos expressos no texto constitucional, após intensas reivindicações de segmentos populares. Com essa inclusão, o poder constituinte originário elevou esses direitos ao patamar de direitos fundamentais e difusos, umbilicalmente ligados pelo valor da dignidade da pessoa humana,

182 _{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Introdução ao Direito Ecológico e ao Direito Urbanístico. - Rio de Janeiro:}

Forense, 1975, p. 53.

fundamento da República e princípio constitucional de maior densidade axiológica do consenso democrático (artigo 1º, III, CF).184

Assim, o meio ambiente abandona uma visão antropocêntrica e o ser humano passa a ser entendido como elemento da natureza, reconhecendo-se novas necessidades através do direito, ―do direito que a própria natureza tem que ser protegida, do direito que o ser humano pode ter de usufruir da natureza e, na medida em que estes dois primeiros ―direitos‖ forem atingidos (da natureza e sobre a natureza), alcançar-se-á o direito ao meio ambiente equilibrado e saudável‖.185

Da mesma forma, ambos os direitos deixam de ter um tratamento privatista para comporem o catálogo de direitos fundamentais, que vinculam o Estado e os particulares. Por essa razão, entende-se que o desenvolvimento do espaço urbano, que tem como finalidade precípua garantir o bem-estar dos habitantes da cidade, só é completo e constitucional quando conformado com o direito ao meio ambiente equilibrado, em área inserida no contexto urbano.

Sem dúvida, o meio ambiente urbano equilibrado e saudável é uma das funções sociais da cidade, cujo desenvolvimento tem como objetivo promover medidas de proteção ao meio ambiente essencial à sadia qualidade de vida e a garantia do bem-estar dos habitantes nas cidades, reconhecido, inclusive, pelo Estatuto da Cidade, ao estampar o meio ambiente equilibrado entre as diretrizes e objetivos da política urbana (artigo 1º/2º), além de estabelecer instrumentos para essa finalidade (artigo 4º).

184 _{PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.}

INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA Nº 282 DO STF. FUNÇÃO SOCIAL E FUNÇÃO ECOLÓGICA DA PROPRIEDADE E DA POSSE. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. RESERVA LEGAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO DANO AMBIENTAL. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. DIREITO ADQUIRIDO DE POLUIR. 1. A falta de prequestionamento da matéria submetida a exame do STJ, por meio de Recurso Especial, impede seu conhecimento. Incidência, por analogia, da Súmula nº 282/STF. 2. Inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente. O tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos sujeitos tutelados - as gerações futuras - carece de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu nome. 3. Décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente. 4. As APPs e a Reserva Legal justificam-se onde há vegetação nativa remanescente, mas com maior razão onde, em conseqüência de desmatamento ilegal, a flora local já não existe, embora devesse existir. 5. Os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse. Precedentes do STJ. 6. Descabe falar em culpa ou nexo causal, como fatores determinantes do dever de recuperar a vegetação nativa e averbar a Reserva Legal por parte do proprietário ou possuidor, antigo ou novo, mesmo se o imóvel já estava desmatado quando de sua aquisição. Sendo a hipótese de obrigação propter

rem, desarrazoado perquirir quem causou o dano ambiental in casu, se o atual proprietário ou os anteriores, ou a culpabilidade de quem o fez ou deixou de fazer. Precedentes do STJ. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ - REsp 948.921 - Proc. 2005/0008476-9 – SP - Segunda Turma - Rel. Min. Herman Benjamin - DJ 23/10/2007 - DJE 11/11/2009)

Interessante questão para o objeto desse estudo é analisar eventual oposição ou conflito entre o direito à moradia e o direito ao meio ambiente, nos casos de ocupação irregular pela população de baixa renda em áreas de preservação ambiental. Ter-se-ía aqui um ponto de repulsa entre os dois ramos do direito ou há possibilidade de conciliação entre os mencionados ―interesses conflitantes‖? Concorda-se com a resposta dada por Edésio FERNANDES, transcrita a seguir:

Trata-se de uma falsa questão: os dois são valores e direitos sociais constitucionalmente protegidos, tendo a mesma raiz conceitual, qual seja, o princípio da função socioambiental da propriedade. O desafio, então, é compatibilizar esses dois valores e direitos, o que somente pode ser feito através da construção não de cenários ideais, certamente não de cenários inadmissíveis, mas de cenários possíveis.186

A jurisprudência dos Tribunais oscila sobre o tema, ora dando prevalência ao direito ao meio ambiente187, ora privilegiando o direito à moradia188, inclusive no tocante à ordenação urbana189.

186 _{FERNANDES, Edésio. Preservação ambiental ou moradia? Um falso conflito. AFOLSIN, Bethânia e FERNANDES,}

Edésio (Org.). - Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 357.

187 _{AMBIENTAL. UNIDADE DE CONSERVAÇÃO DE PROTEÇÃO INTEGRAL (LEI Nº 9.985/00). OCUPAÇÃO E}

CONSTRUÇÃO ILEGAL POR PARTICULAR NO PARQUE ESTADUAL DE JACUPIRANGA. TURBAÇÃO E ESBULHO DE BEM PÚBLICO. DEVER-PODER DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL DO ESTADO. OMISSÃO. ART. 70, § 1º, DA LEI Nº 9.605/1998. DESFORÇO IMEDIATO. ART. 1.210, § 1º, DO CÓDIGO CIVIL. ARTIGOS 2º, I E V, 3º, IV, 6º E 14, § 1º, DA LEI Nº 6.938/1981 (LEI DA POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE). CONCEITO DE POLUIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DE NATUREZA SOLIDÁRIA, OBJETIVA, ILIMITADA E DE EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO (STJ - REsp 1.071.741 - Proc. 2008/0146043-5 – SP - Segunda Turma - Rel. Min. Herman Benjamin - DJ 24/03/2009 - DJE 16/12/2010). MEIO AMBIENTE E POSSE. FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE. DESCUMPRIMENTO. INVASÃO DA FAIXA CILIAR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EXTINÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. INEXISTÊNCIA. Questões de fato e de direito suficientes para a definitiva resolução da lide. Bem ambiental ocupado por particulares. Reforma da sentença. Função socioambiental da posse. de acordo com os arts. 926 e 932 do CPC, têm legitimidade ativa para propor ação possessória e expor uma pretensão à defesa da posse os possuidores que sejam titulares do direito de posse, prescindindo de qualquer direito sobre a coisa, ou seja, o possuidor atual ou aquele que tenha perdido sua posse. Ressalta-se que a alegação de posse sobre bem público só não pode ser oposta ao ente público titular do domínio, diferente de lides em que só existam particulares. Afastada a ilegitimidade passiva é possível passar ao julgamento do mérito, estando a causa madura, consoante disciplina o art. 515, § 3º, do CPC, máxime quando a questão é confessada pelo apelado. Assim como a propriedade (art. 1.228, § 1º, do CC), a posse. A exteriorização ou visibilidade do domínio (Ihering). Para ser exercida deve igualmente cumprir esta função socioeconômica- ambiental, pois, ao revés, não poderá sequer ser reconhecida como apta à proteção e possibilitar os institutos possessórios. O direito possessório esbarra na sua função socioambiental, no interesse público, no princípio da justiça social na proteção do bem comum, tudo em consonância com a CF/88, a Lei nº 6.938/81, o Código Civil e o estatuto da cidade, daí que a posse só merece proteção na medida em que atenda à sua função social. (TJRO – Apelação nº 100.001.2006.027171-9 - Rel. Des. Miguel Monico Neto - DJERO 24/06/2009 - Pág. 42)

188 _{APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. Ação de nunciação de obra nova. Construção em}

zona de preservação ambiental. Não-comprovação da real localização. Existência de várias outras residências no local. Prevalência do direito social da moradia (art. 6º da CR) frente ao direito a um meio urbanístico ordenado. Critério da proporcionalidade. Precedentes deste tribunal. Possibilidade de realojar aqueles que porventura, com a omissão dos responsáveis pela fiscalização, tenham construído suas casas em condições irregulares. Opção que deve prevalecer, sempre que possível, à sumária demolição como se o ente público, com sua omissão, não tivesse nenhuma responsabilidade pela situação consolidada. Apelação provida. (TJRS - AC 70021040878 – Tramandaí - Segunda Câmara Cível - Rel. Des. Arno Werlang - DJ 13/05/2009 - DOERS 12/06/2009).

189 _{APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. NÃO COMPROVAÇÃO}

DE QUE SE TRATA DE ÁREA VERDE, TENDO EM VISTA, INCLUSIVE, A EXISTÊNCIA DE VÁRIAS OUTRAS RESIDÊNCIAS NO LOCAL. PREVALÊNCIA DO DIREITO SOCIAL DA MORADIA (ART. 6º DA CR) FRENTE AO DIREITO A UM MEIO URBANÍSTICO ORDENADO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. O fato de a construção edificada pelo demandado ter sido realizada de forma irregular, e sem observância da legislação urbanística do Município, não pode, por si só, dar ensejo à sua demolição. Assim, inexistindo, nos autos, prova de que a área objeto do litígio é de

Um dos cenários possíveis é a ponderação dos interesses colocados no caso concreto, critério baseado na proporcionalidade para solução de ―conflitos‖ entre direitos fundamentais. Neste contexto, entende-se que quando houver possibilidade e viabilidade prática, a remoção dos ocupantes deve ser efetivada, desde que garantida alternativa de moradia digna, e respeitadas as peculiaridades da comunidade deslocada, utilizando-se, por exemplo, o instituto da concessão de uso especial para fins de moradia (artigo 4º, MP n° 2.220/2001)190, que é direito subjetivo dos ocupantes que preenchem os requisitos descritos na referida medida provisória, ou, em caso contrário, como exceção, a fixação da moradia no local com a regularização fundiária do assentamento para melhoria da qualidade de moradia e ambiental da ocupação, mediante a flexibilização das normas ambientais com fundamento no artigo 2º, II, alínea c), da Resolução CONAMA nº 369/2006.