GAMS/DICOPT’un KSÇP’nin çözümündeki başarısı

Como já dito, existem condutas que configuram-se em verdadeiros crimes praticados no âmbito empresarial, mas que diante da sua aparência de licitude, sugerem uma segura e tranquila impunidade.

Com efeito, a criminologia interacionista já havia trazido uma compreensão dos white collar crimes, demonstrando o caráter de impunidade da criminalidade econômica e que, via de regra, era esquecida pelo ordenamento jurídico para uma mera consideração da ofensa civil.

Neste cenário, verificou-se concorrer amplamente um sistema legal que se caracteriza por graves defeitos estruturais ao lado do fato da indefinição sistemática do Direito Penal Econômico, promovida pelo discurso liberal crítico à modernização do Direito Penal.

Especificamente às atividades empresariais, o fato é que certas condutas praticadas neste âmbito são em realidade crimes, que contrapõem a ética na administração e são, pela sua periculosidade, qualificadas como injusto penal.

Certas condutas são dotadas de uma carga ética negativa e contrárias aos atos regulares na atividade empresarial, o que lhes confere, em complemento à periculosidade, a reprovação penal, não obstante procurem se imiscuir na fachada lícita das empresas.

O juízo de reprovação ético-social quanto às ações irregulares na atividade empresarial não se constata diretamente, sendo necessário, não raras vezes, lançar mão de procedimentos complexos para sua comprovação dentro das estruturas societárias e do emaranhado de leis que a regulamentam.

O problema da imputação jurídico-penal quanto ao juízo de reprovação ético- social se deve ao fato de que o delito econômico é, aparentemente, uma operação financeira ou mercantil, uma prática ou procedimento como outros muitos no complexo mundo dos negócios.

Além disso, como característica desse mimetismo delituoso, é comum o apelo à chamada “moral de fronteira”, apresentando o fato criminal como uma prática inevitável, generalizada, conhecida e tacitamente tolerada por todos, de modo que o

castigo seria injusto, passando-se o autor do fato por vítima do sistema ou de ocultas manobras políticas de seus concorrentes ou adversários.

Desta maneira, nesta denominada delinquência da sobreadaptação,107 _a

demonstração do ato penalmente relevante impõe uma perspicácia analítica, diferentemente daquela que se faz em torno da criminalidade comum, com uma avaliação tanto normativa teleológica referente ao âmbito de proteção penal, quanto axiológica, complementando o injusto penal.

De fato, a periculosidade ou a danosidade social é a primeira dimensão do juízo de reprovação jurídico que incide sobre a conduta (desvalor objetivo da ação), de acordo com as interações político-criminais.

Uma segunda dimensão da ilicitude é o descumprimento do dever ético- social, não tipicamente penal ou normativo, mas que também é abstraído dos interesses sociais, e que atua sobre a conduta como elemento subjetivo do injusto (desvalor subjetivo da ação), atuando de forma reflexa no campo da responsabilidade.108

Trata-se de descumprimento da ética empresarial que estipula deveres ao empresário, ao administrador, ou a qualquer empregado ou funcionário que venha a praticar uma conduta abusiva na atividade empresarial, colocando em risco a integridade dos interesses tutelados no âmbito da criminalidade de empresa, seja ele qual for, ordem econômica, sistema financeiro nacional, meio ambiente, ordem jurídica, etc.

Neste ponto, vale lembrar que os administradores de sociedades empresárias têm até mesmo o dever legal de pautar sua atuação por determinados padrões éticos de comportamento, sobretudo deveres de diligência, de lealdade e de informar, com vistas a atingir os fins e o interesse da sociedade (objeto social),

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FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma relegitimação da atuação do Ministério Público. Uma investigação à luz dos valores constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 149.

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"Em segundo lugar, a norma jurídico-penal também é norma de valoração: 'enquanto a realização antijurídica do tipo é desaprovada pelo Direito como algo que não deve ser' (ROXIN). Isto nos conduz diferenciar claramente o desvalor da ação e o desvalor do resultado. A norma de determinação (imperativo) dará fundamento a um juízo de valor dirigido à ação (devalor da ação), enquanto a

norma de valoração formulará seu juízo em duas direções: por uma parte desaprovará a ação, mas

também reprovará o resultado produzido (desvalor do resultado)". OLIVÉ, Juan Carlos Ferré. In: OLIVÉ, Juan Carlos Ferré; ÂNGEL, Miguel; PAZ, Nuñes; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Augusto Couto de. Direito penal brasileiro - parte geral: princípios fundamentais e sistema. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 382.

observadas as exigências do bem público e da função social da empresa (artigo 116, parágrafo único, e artigo 154 da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976 – Lei das S.A.).

Aliás, a exigência de relações éticas impostas à atividade empresarial, como confiança mútua, boa-fé e respeito à verdade, são decorrentes também do próprio Código Civil,109 _{que considera a ética empresarial como premissa do respeito aos}

atos jurídicos perfeitos e dos contratos, além de condição indispensável para assegurar o ambiente de negócios.

Nestes termos, o exercício da atividade empresarial, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, para ser legítimo, deve cumprir necessariamente a sua função social, a boa fé e os bons costumes, enfim, a ética social, de forma a garantir os objetivos individuais e sociais.

Em rigor, a empresa, no seu exercício, assume uma responsabilidade social que transcende aos empresários, administradores ou funcionários, que, sob essa ótica, constituem uma nova dimensão para a verificação do injusto penal.

As novas regulamentações jurídico-penais não se limitam, portanto, à introdução de tipos relativos à criminalidade econômica pela periculosidade social.

A valoração jurídica da criminalidade econômica também é funcionalmente fundada no compromisso com comportamentos éticos que rompem com o isolamento do Direito Penal diante dos novos interesses sociais.

Em consequência, a tutela da Economia e dos demais interesses sociais no tocante às empresas não se restringe ao compromisso voluntário quanto às melhores práticas da organização empresarial.

Neste momento, sem adentrar em critérios de imputação objetiva, a verdade é que há um necessário resgate ético social que abrange a criminalidade econômica.

De fato, nesta estruturação de uma nova regulamentação, deve-se ter em conta todos esses conceitos específicos de direito privado que passam a se

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O artigo 50 do Código Civil prevê a possibilidade excepcional de desconsideração da personalidade jurídica, com a atribuição de responsabilidade a administradores e a sócios de sociedades. O critério fundamental para tanto – desconsideração – consiste no abuso da personalidade jurídica (desvio de finalidade ou confusão patrimonial). Em ações penais, a irresponsabilidade pelos atos teoricamente perpetrados pelas pessoas jurídicas tem se tornado instrumento para completa impunidade dos crimes empresariais. Porém, quando se verificar categoricamente tentativa de fraude, deve, sim, o Direito Penal ser utilizado.

aproximar do Direito Penal e determinam pressupostos necessários para a responsabilidade criminal num cenário empresarial no qual as atividades criminosas são de difícil percepção.

Não se trata, portanto, de estipular a responsabilidade penal sobre condutas neutras, praticadas com base no desenvolvimento de uma atividade lícita, mas de atos antiéticos qualificados pela periculosidade, o que impõe a classificação na categoria de injusto criminal.

Portanto, o juízo de reprovação jurídica - ou antijuridicidade - não se constitui sem a comprovação desta contradição ética, sem a qual não é possível se falar em responsabilidade penal.110

Na linha do que já foi exposto, enfatizar a compatibilidade entre atividade empresarial e ética, inclusive com sanções de caráter penal para condutas empresariais juridicamente perigosas, faz parte de uma Política Criminal consciente, voltada ao desenvolvimento e à garantia do bem estar e da justiça, que certamente são valores não só constitucionais, mas humanitários.

Essas proposições político-criminais levam, do ponto de vista pragmático, ao desenvolvimento da ética nos negócios e da tutela dos interesses coletivos, difusos e supraindividuais, a todos os níveis de relações empresariais existentes.

Neste cenário da criminalidade econômica, o processo para maior conscientização não pode ser meramente intuitivo ou informal e, no Brasil, demanda uma maior complexidade de regulamentação, inclusive de caráter penal, para criação de uma comunidade de valores sob o prisma da responsabilidade social, numa efetiva estratégia preventiva.

Portanto, o Direito Penal não pode manter-se alheio a esses novos desvios de conduta que tendem a falsear o processo econômico e que causam graves riscos, potencializados pela promiscuidade que às vezes habitam as relações econômicas

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“Com os critérios tradicionalmente adotados pela doutrina parece que se delineia uma situação sem solução: a culpabilidade como reprovabilidade está em crise, tornando-se insustentável devido à deslegitimação da reprovação, dado que a seletividade e a reprodução da violência subtraem-lhe todo sentido ético. Por outro lado, não resulta possível construir a culpabilidade sem uma base ética, sob pena de se reduzi-la a um instrumento proveitoso ao poder, que deslegitimaria a intervenção judicial que a utilizasse, mas, ao mesmo tempo, a conservação desta base na forma tradicional não é mais do que uma racionalização”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das perdas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Tradução Vania Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 263-264.

entre particulares e também como o Poder Público, bem como pela ausência de legislação.

É preciso reavaliar a ideia, ou preconceito, de que o mercado seria amoral por natureza. Em certos casos de legitimados pela precaução, não se pode exculpar in limine seus protagonistas, sob o argumento de que "todo mundo faz".

De outro lado, não se pode condená-los, especialmente se forem empresários, administradores ou empregados cujo único objetivo seria o lucro a qualquer custo sem o devido estabelecimento de regras de responsabilidade, que exigem, portanto, a sua sistematização.

Enfim, é necessária também no âmbito penal a criação de um marco jurídico sólido, que realize a função de vetor de condutas e interpretações, e o mais importante, que estipule critérios de persecução e punibilidade.

Nestes termos, em 27 de junho de 2000, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômicos – OCDE – proclamou as Linhas Diretrizes da OCDE para Empresas Multinacionais111, que além de recomendar a forma de atuação responsável das empresas, anunciou a necessária cooperação dos governos para manutenção da ordem pública e promoção da segurança, com o fortalecimento do quadro legal e político internacional no qual são empreendidos os negócios.

O documento acima mencionado, ao qual o Brasil é aderente, demonstra que no mundo globalizado a regularidade do mercado depende da harmonia entre a atividade empresarial com as políticas governamentais, bem como impõe a confiança mútua entre as empresas e as sociedades nas quais elas realizam operações, a fim de melhorar o clima para investimentos estrangeiros e contribuir para um desenvolvimento sustentável produzido pelas empresas multinacionais.

Importa observar que em Junho de 2011, o Conselho de Direitos Humanos da ONU aprovou os princípios orientadores Sobre Empresas e Direitos Humanos112, que são regras internacionalmente aceitas e que fornecem um padrão global de condutas ligado à atividade empresarial, enfatizando a responsabilidade das empresas por abusos e a necessária atuação do Estado no sentido de prevenir,

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Disponível em http://www.cgu.gov.br/conferenciabrocde/arquivos/Portugues-Linhas-Diretrizes-da- OCDE-para-as-Empresas-Multinacionais.pdf. Acesso em 27 de agosto de 2013.

112

Disponível em http://www.onu.org.br/conselho-de-direitos-humanos-aprova-principios- orientadores-para-empresas/. Acesso em 27 de agosto de 2013.

coibir e punir tais abusos - inclusive estabelecendo marcos legais - e usar instrumentos de justiça.

No mesmo sentido, a Comissão Europeia publicou, no dia 26 de outubro de 2011, a sua nova política de responsabilidade social corporativa113, que retoma novamente o reconhecimento explícito dos direitos humanos e considerações éticas, bem como considerações sociais, meio ambientais e de consumidores, não só como estratégia de negócio, mas de agenda governamental, sendo que algumas medidas normativas podem criar um ambiente mais propício para que as empresas assumam voluntariamente a sua responsabilidade social.

Veja-se que não há mais lugar para afirmar que a “ética de mercado” trata com normalidade condutas que são verdadeiras práticas criminosas, contrárias à evolução para a responsabilidade social das empresas. Não se pode dizer que há nos tempos atuais a mesma “tolerância social” perante certas formas de criminalidade.

Também não há mais espaço para atacarmos somente os sintomas do problema, como a corrupção e a lavagem de dinheiro, mediante instrumentos desajustados à grave realidade, sem adentrarmos às verdadeiras causas da enorme “crise ética” que, segundo as interações político-criminais, impõe concretas soluções no âmbito penal.