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Ao passo que a criminalidade econômica atua, torna-se necessário, para cumprimento dos fins primários do Estado, uma intervenção efetiva, enérgica e imparcial em defesa da ordem jurídica vulnerada, respeitando-se, sobretudo, os direitos e garantias individuais.

É neste cenário que o processo penal tem por fim a realização da pretensão punitiva derivada do fato punível, que se realiza através de procedimentos previamente estabelecidos, em atendimento aos ordinários direitos no processo, como direitos essenciais para qualquer pessoa que resulte atingida por uma acusação de caráter penal, como o devido processo legal, da plenitude de defesa e contraditório (artigo 5º, incisos LIV, XXXVIII, “a”, e LV, da Constituição Federal).

Outras garantias materiais de liberdade do cidadão, como a presunção de inocência e não-culpabilidade (artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal), não podem deixar de ser reconhecidos nas novas soluções normativas referentes à persecução penal dos delitos econômicos, inclusive quanto à liberdade dos bens, direitos e valores. Da mesma forma, a tutela especial quanto aos delitos econômicos não pode antecipar verdadeiras penas, em renúncia às garantias de liberdade individual.

Ainda, o consagrado princípio do juiz natural não pode ser ignorado, de forma a submeter os criminosos do colarinho branco ao julgamento apenas pela autoridade competente, ou seja, aquela que é prevista expressa ou implicitamente na Constituição e legislação dela decorrente.

Portanto, os diferentes tratamentos referentes à criminalidade econômica se manifestam para além do fundamento dogmático e político-criminal. Incluem uma revisão do aspecto processual penal, que, apesar da inovação, não deixa de veicular sua perspectiva garantista.

De todo modo, é imperativa a análise de sua efetiva funcionalidade, ou seja, da eficácia dos instrumentos processuais disponíveis para a tutela de interesses

essenciais à manutenção da viabilidade da vida em sociedade, não prescindindo de sua compatibilidade com os direitos e garantias fundamentais.

Em outras palavras, o tratamento diverso no plano substancial também exige, no plano processual, uma particular intervenção para a contenção das condutas lesivas ou de perigo a tais interesses juridicamente tutelados, cobrindo um déficit de proteção, bem como de manutenção da vigência da norma.

Neste ponto, faz-se oportuna a observação de Afrânio Silva Jardim, que ressalta:

importante notar, entretanto, que não se está negando a importância do conhecimento teórico, mas sim chamando a atenção para a circunstância de que uma revisão de métodos poderá nos levar a uma dogmática que realmente sirva de instrumento para uma melhor prestação jurisdicional, tomando o processo penal realmente um bem de utilidade social, apto à contribuição para a realização do almejado bem comum, escopo do Estado de Direito Democrático.119

Com relação aos casos em que a ameaça aos interesses coletivos, difusos ou supraindividuais é colocada com a ampla danosidade da conduta e do próprio resultado, com particular referência às camadas economicamente mais fracas da população, assume-se gravidade mais acentuada no plano dogmático, implicando, portanto, na utilização de medidas de caráter processual mais eficazes à prevenção.

A finalidade do processo penal nos crimes econômicos, então, apresenta-se sob dois aspectos: um é de caráter imediato, que se refere à realização da justiça penal ante a manifestada pretensão punitiva ao fato criminoso. O segundo aspecto, que se confunde com a própria finalidade do Direito Penal, é a paz social, e apresenta-se, quanto aos crimes econômicos, além dessa simples definição clássica: para além da paz social, na qual há que se trabalhar com a prevenção, que integra a expectativa de resolução da lide penal.

Ainda, deve se ter em mente que o processo penal, no âmbito dos crimes econômicos, apresenta-se como um importante elemento a demonstrar que certos

119

JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 317. Prossegue o autor: “[...] precisamos fazer uma análise crítica da nova Constituição Federal, procurando dela extrair uma estrutura processual penal mais adequada aos nossos dias. Temos de extrair do novo texto constitucional tudo o que ele nos pode dar, objetivando fornecer à dogmática material novo, à realidade prática novas condições que outorguem ao processo penal maior efetividade, sem descurar de valores outros que são a própria existência do processo penal, na medida em que limitam o poder punitivo do Estado”.

aspectos dogmáticos já tratados no presente estudo carecem de adaptação, assim como a dogmática demonstra a necessária estruturação de um sistema processual eficiente.120

Neste ponto, é importante observar que na análise crítica da dogmática jurídica, que em plena sociedade moderna e caracterizada por conflitos transindividuais, continua-se trabalhando a perspectiva de um direito cunhado para enfrentar conflitos interindividuais e que, na realidade processual, utiliza meios convencionais para a resolução de questões complexas.

Luis Gracia Martín já havia mencionado que

para a delimitação do âmbito do Direito penal econômico é decisiva a perspectiva processual. Ainda que os fatos delitivos realizados no contexto econômico tenham a natureza dogmática correspondente aos tipos tradicionais, a complexidade que lhes imprimem tanto o contexto como o modus operandi de sua realização se traduz finalmente em uma complexidade de julgamento que requer não só a introdução de normas processuais especiais, mas, sobretudo - como já ocorre na maior parte dos ordenamentos de nosso âmbito -, a especialização dos órgãos judiciais para o julgamento dos fatos puníveis relativos à vida econômica.121

Disto surge que o Direito Penal precisa estar amparado por um sistema de justiça criminal que ocupa posição de destaque quando se trata não só da punição, mas da prevenção da criminalidade, já que, para proteger interesses coletivos, difusos e supraindividuais, é preciso evitar que ele seja lesado ou diminuir os resultados da conduta, não somente de forma abstrata, nas cominações legais, mas

120

Conforme Mario Chiavario: "o que se deve pesquisar, [...] são técnicas que façam do processo um instrumento adequado à realidade subjacente, dirigido às finalidades da jurisdição, que são fins jurídicos (a eficaz atuação do direito material), mas também sociais (a pacificação) e políticos (a participação e a justiça)". CHIAVARIO, Mario. Direitos humanos, processo penal e criminalidade organizada. Trad. Maurício Zanoide de Moraes. Revista Brasileira de Ciências Criminais, 5. São Paulo, jan./mar., 1994, p. 25-36.

121

GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegômenos para a luta pela modernização e expansão do Direito Penal

e para a crítica do discurso de resistência. Apresentação do Prof. Dr. Bernd Schünemann; tradução

de Érica Mendes de Carvalho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005, p. 56-57. Nestes mesmos termos: “Es ya lugar común advertir además la necessidad de un personal auxiliar del juez, especializado (capaz de examinar la contabilidad, analizar balances, compreender la gestión empresarial, la informática, el funcionamiento de la bolsa, del comercio exterior, etc.) y numeroso (para la obtención, escrutínio y clarificación de la información). El juez sin este asesoramiento no puede seguir la marcha de los interrogatórios sobte temas de alta especiolizacións, ni entender pruebas insignificantes que sólo peritos cualificados pueden revelar como decisivas”. (BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. La delincuencia económica desde el punto de vista criminológico. In: REYNA ALFARO, Luis Miguel (Coord.). Nuevas tendencias del derecho penal económico y de la empresa. Lima: Ara Editores, 2005, p. 19-55.

também de forma concreta, no âmbito do processo penal já iniciado ou a ser instaurado.

Embora alguns doutrinadores das ciências jurídicas possam relegar somente à pena a função preventiva do Direito Penal, há também a necessidade de instrumentalizar a prevenção no âmbito do processo penal, sob pena de não conferir uma proteção eficiente, ainda que depois da identificação da violação na norma penal incriminadora.

Nesta realidade, o sistema de justiça penal, o que inclui o processo penal, tem a possibilidade de atuar preventivamente, desde que presentes indícios da prática criminosa, e mediante o devido processo legal, influenciando até mesmo na delimitação do resultado.

Observe-se que o processo penal sempre foi dotado de capacidade preventiva – como exemplo, as medidas cautelares – devendo, portanto, neste cenário da criminalidade moderna, adaptar-se de modo a enfrentá-la de forma sistemática.

As dificuldades sentidas pela justiça penal no sancionamento destas infrações diante da complexidade decorrente dos especiais conhecimentos da moderna vida econômica passam não só pela lei penal, mas precisamente pelo processo penal, com o reconhecimento de que há um despreparo estrutural de enfrentamento, tanto legal como pessoal, para a persecução de tais condutas delituosas.122

Há assim uma carência quanto à realização material do direito, que torna necessária uma mudança de perspectiva e de tratamento no que se refere ao

122

“[...] esta complexidade manifesta-se a vários níveis: a complexidade dos registros contabilísticos; a da própria lei; a complexidade das organizações implicadas na infracção; a da disputa científica em torno destas questões; a complexidade inerente ao caráter transnacional de muitos destes crimes. Todos estes elementos são explorados [...]. Ora, se a justiça criminal não dispuser dos meios necessários para enfrentar as dificuldades várias suscitadas pelo crime do colarinho branco, aprimorando-se e especializando-se, o seu funcionamento não poderá deixar de se limitar à detecção e sancionamento dos menos hábeis e influentes, dos que dispõem de menos recursos. Esta é, aliás, uma realidade que perpassa todas as instâncias de controlo, não se cingindo à fase de julgamento [...]. Ao reconhecermos a indispensabilidade de conhecimentos muito específicos para a descoberta e a subsequente averiguação de tais condutas delituosas – que, para além disso, ocorrem <<espaços reservados>> – estamos, consequentemente, a afirmar as particulares dificuldades das instâncias formais de controlo na reacção às mesmas. E não nos referimos apenas aos órgãos policiais, frequentemente acusados de impreparação e de falta de condições logísticas. SANTOS, Claudia Maria Cruz. O crime do colarinho branco: da origem do conceito e sua relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 262- 263.

relacionamento entre o direito penal e o processo penal, bem como no que se refere às relações mantidas com a política-criminal e a criminologia.

Neste sentido, Claudia Maria Cruz Santos adverte que:

finalmente, devemos sublinhar que, apesar da frequente inexistência de um deliberado intuito de favorecimento dos White-collars na elaboração da lei, a forma como esta é construída acaba, em alguns casos, por dificultar a sua aplicação ao crime de colarinho branco. O sancionamento efectivo esbarra, na verdade, com múltiplos obstáculos, sobretudo porque a complexidade, diversidade e mutabilidade dos comportamentos delituosos é dificilmente captável à luz de princípios tão clássicos como o da determinabilidade da lei penal. Assim, é a própria natureza do crime de colarinho branco que,

ao originar tais entraves à sua regulamentação pela lei criminal, acaba por conduzir a um favorecimento prático dos agentes.123

Em contrapartida, o alerta que deve ficar é que, diante da dificuldade de persecução, não se podem eleger bodes expiatórios, como nos poucos casos que têm chegado ao final julgamento, endurecendo-se posições e punindo-se mais severamente, num nítido revanchismo à autoria econômica especializada124.

Da mesma forma, cabe uma última menção: ainda que as novas manifestações criminosas exponham condições de desfrutar os enormes recursos oferecidos pelo desenvolvimento, não pode ser essa uma justificativa para uma desorientada violação de direitos e garantias fundamentais, nem para criação de uma legislação de emergência, seja ela sobre a liberdade ou os bens do criminoso econômico.125

123

Ibidem, p. 220-221.

124

"Tenhamos em conta, em suma, que o crime organizado pode rejuvenescer-se seja pela fraqueza seja por uma potência excessiva e não sã do Estado. E, reciprocamente, os direitos da pessoa podem sofrer seja por causa dos limites demasiadamente brandos, seja pelos limites demasiadamente estreitos dos poderes estatais". CHIAVARIO, Mario. Direitos humanos, processo penal e criminalidade organizada. Trad. Maurício Zanoide de Moraes. Revista Brasileira de Ciências Criminais, 5, p. 25-36. São Paulo, jan./mar., 1994.

125

"Segundo Fernando Fernandes, para além da necessidade de demonstração do fundamento político-criminal, dessas formas de diversificação, é imprescindível a análise da sua efetiva funcionalidade, ou seja, se elas se mostram eficazes para a contribuição na obtenção das finalidades básicas de política criminal relacionadas com o reforço da vigência das normas e com a não- estigmatização dos envolvidos, visando ao fim último para que deva estar direcionado o Direito Penal, a indispensável tutela dos bens jurídicos essenciais e a manutenção da viabilidade da vida em sociedade, a partir da contenção das condutas lesivas ou de perigo a tais bens". FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra: Almedina, 2001, p. 6-7. Quanto à funcionalidade prática das medidas assecuratórias, v. Série Pensando o Direito. Medidas

Enfim, é com esta realidade que os operadores do processo penal devem lidar, impondo-se uma justa e racional intervenção que estabeleça regras primeiramente específicas para a prevenção criminal pelas instâncias formais de controle, e, depois, regras referentes à determinação da verdade sobre tais fatos delituosos dotados de notável complexidade.