Antes que se analise de forma mais profunda a regulação das profissões no Brasil, é preciso esclarecer sobre os conceitos existentes na doutrina sobre a regulação.
Nem sempre a regulação existiu. Durval Carneiro Neto (2010) aponta que foi em Roma que surgiu o primeiro controle de exercício profissional por meio dos Colégios Romanos, que foram criados pelo Estado para resolver conflitos que existiam na sociedade em relação à determinada atividade. Em seguida, na Idade Média, e meados do século XII,
358 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Revista Veja, São Paulo, 24 jun. 2015. Carta ao Leitor.
Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=25581:2015-06- 18-12-35-58&catid=3>. Acesso em 17 jun. 2015.
surgiram as corporações de ofício, que controlavam a regulação dos preços, a quantidade e qualidade da produção, o acesso e a hierarquia da profissão, dentre outros elementos359.
Contudo, o controle realizado pelas corporações de ofício foi derrubado com as revoluções liberais do final do século XVIII, tendo sido inaugurado um período de plena liberdade no exercício das profissões360.
Entretanto, a partir de 1800, a maioria dos países começou a inaugurar modelos de regulação das profissões. Nesse sentido, pode-se mencionar a Ordre des Avocats da França, de 1817, a American Bar Association dos Estados Unidos da América, em 1878, e a Ordem dos Advogados do Brasil, de 1930361.
Analisando a Constituição Brasileira atual, como acima exposto, o Estado atua na qualidade de agente normativo e regulador, exercendo as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. Nesse papel, pode-se dizer que o Estado intervém na economia.
Pois bem, a esta modalidade de intervenção, na qual o Estado não atua diretamente no mercado como um agente, mas apenas de forma indireta, controlando o seu comportamento, Vital Moreira (1997) classifica como regulação362.
Melhor explicando, a regulação é um conceito abrangente que envolve a “[...] a intervenção estadual na economia por outras formas que não a participação direta na atividade económica (setor empresarial público), equivalendo, portanto, ao condicionamento, coordenação e disciplina da atividade económica privada [...]”363. Trata-se, portanto, de um
conceito que envolve uma série de atividades do Estado.
Para Vital Moreira (1997), o processo de regulação, no conceito mais utilizado pela doutrina, implica nas seguintes fases:
359 CARNEIRO NETO, Durval. Os conselhos de fiscalização profissional: uma trajetória em busca de sua
identidade jurídica. Revista Brasileira de Direito Público - RBDP, Belo Horizonte, v. 8, n. 30, jul./set. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=69430>. Acesso em: 24 jun. 2015.
360 Ibidem, 2010.
361 CUÉLLAR, Leila. Autorregulação profissional: exercício de atividade pública. Revista de Direito Público
da Economia - RDPE, Belo Horizonte, v. 4, n. 15, p. 7398, jul./set. 2006. Disponível em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=37259>. Acesso em: 24 jun. 2015.
362 MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e administração pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 35.
363 MOREIRA, Vital; LIMA, Luís Vale. Autorregulação profissional oficial: o caso dos corretores de seguros no
Brasil. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, v. 10, n. 39, jul./set. 2012. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=81158>. Acesso em: 24 jun. 2015.
Formulação das orientações da regulação; definição e operacionalização das regras; implementação e aplicação das regras; controle da aplicação das regras; sancionamento dos transgressores; decisão dos recursos. Condensando e agregando estes diversos níveis, podem ser reunidos em três etapas essenciais: (a) aprovação das normas pertinentes (leis, regulamentos, códigos de conduta, etc); (b) implementação concreta das referidas regras (autorizações, licenças, injunções, etc.);
(c) fiscalização do cumprimento e punição das infrações. É por a regulação conjugar
estes três tipos de poderes – um poder normativo, um poder executivo e um poder parajudicial – que a doutrina norte-americana refere as ‘comissões reguladoras independentes’ como um concentrado dos três poderes típicos do Estado (legislativo, executivo e judicial)364.
Desta feita, a regulação é o meio pelo qual um agente externo, a princípio o Estado, pratica atos para controlar o comportamento de certos agentes, direcionando-os para ações que estejam de acordo com a sua vontade.
Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto (2011) ainda defende que a regulação existe como uma forma alternativa e complementar de atuação em relação ao domínio econômico365. Alternativa, pois possibilita a influência do sistema político em
segmentos do sistema econômico. Complementar, pois ela não exclui a importância dos sistemas jurídico e político, uma vez que se destina a servir como um instrumento de ligação entre todos estes sistemas e, em certas ocasiões, inclui o sistema estatal366.
Vale ainda destacar que a regulação não se confunde com o direito antitruste. Calixto Salomão (2008), a esse respeito, esclarece que a diferença entre ambos os institutos está na forma de intervenção. Enquanto a ação do antitruste é passiva, controlando a formação de estruturas e sancionando condutas, por meio dos atos de controle e fiscalização, a regulação exige uma posição ativa, que não se limita ao controle, mas cria verdadeiras condições para um sistema de concorrência367.
Odete Medauar (2002) informa que a doutrina italiana distingue a regulação econômica, cujo objetivo é sanar defeitos do mercado para o seu normal funcionamento, da regulação social, que tem por escopo corrigir uma série de consequências derivadas das atividades econômicas, referentes à saúde, ao meio ambiente, à segurança dos trabalhadores, aos interesses dos consumidores, dentre outras áreas.368
364 MOREIRA, 1997, p. 37.
365 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e autorregulação na economia contemporânea.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, v. 9, n. 33, jan./mar. 2011. Disponível
em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx? pdiCntd=72094>. Acesso em: 24 jun. 2015.
366 Ibidem.
367 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica (princípio e fundamentos jurídicos). 2.
ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 37.
368 MEDAUAR, Odete. Regulação e auto-regulação. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 228,
abr./jun. 2002. Disponível em:
Nesse vértice, a referida autora esclarece que a regulação não está destinada única e exclusivamente à atividade econômica e aos serviços públicos, uma vez que ela pode ter por objeto os setores sensíveis da vida social, que não se expressam de forma econômica, tais como a preservação de dados pessoais, segurança do trabalho, acesso a documentos e relações raciais369.
Mas é possível realizar a divisão da regulação em duas grandes espécies: a heterorregulação e a autorregulação.
Vital Moreira (1997) explica que a heterorregulação ocorre quando há a regulação do Estado na economia, sendo que esta é exercida por uma instância estadual sobre os agentes econômicos370.
Carla Osmo (2008), contudo, afirma que a regulação também poderá ser uma autorregulação, a qual ocorre quando a regulação é realizada pelos próprios interessados. Para o Estado, ela é vantajosa, pois afasta as dificuldades da regulação direta, permitindo maior aceitação dos regulados e uma maior adequação às complexidades da área regulada371.
Sob a perspectiva daqueles que são os regulados, a autorregulação é favorável, pois afasta a interferência de leigos na avaliação das condutas profissionais, possibilitando um maior desenvolvimento da atividade372.
Porém, é preciso ter cuidado em não entender autorregulação como falta de regulação. Muito pelo contrário, Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto (2011) esclarece que a autorregulação possui o caráter quase que exclusivo de regulação econômica, podendo ser dividido em três espécies: a autorregulação delegada, a autorregulação induzida e a autorregulação espontânea373.
A autorregulação delegada é aquela que é criada por meio da transferência legal de competências regulatórias do Estado para os particulares. Seria aquela aplicável às ordens profissionais374.
A autorregulação induzida, por sua vez, é aquela exercida por instâncias da sociedade, por meio da recomendação estatal ou incentivo, como forma de suprir uma maior intervenção do Poder Público. Seria o caso dos institutos de certificação, que não recebem
369 MEDAUAR, 2002.
370 MOREIRA, 1997, p. 37.
371 OSMO, Carla. Os conselhos profissionais integram a estrutura orgânica do Estado? Revista de Direito
Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, v. 6, n. 21, p. 4566, jan./mar. 2008. Disponível em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=52607>. Acesso em: 25 jun. 2015.
372 Ibidem.
373 MARQUES NETO, 2011.
suas competências por lei, mas por mecanismos de natureza contratual (como os termos de parceria) ou autorizatórios (como as licenças)375.
Por fim, a autorregulação espontânea é criada pelos próprios agentes privados e independe da ação estatal, sendo instituída pela própria vontade dos regulados – sem haver sequer delegação de competências - e mediante instrumentos associativos. Nesse caso se enquadram, como exemplo, as associações de raças puras e os selos de pureza de produtos agroindustriais376.
Vital Moreira (2012), por sua vez, traz outra classificação de autorregulação. Para o autor, existe a autorregulação privada, que é quando a autorregulação é instituída voluntariamente pelas empresas ou pelos profissionais de certo setor377.
Por outro lado, existe a autorregulação publicamente reconhecida ou autorregulação pública, que é quando há a delegação de uma tarefa pelo Estado aos interessados, por meio do reconhecimento oficial das entidades autorreguladoras, dotadas das prerrogativas de direito público378.
Mas Vital Moreira (2012) ainda entende que há possibilidades de combinação das modalidades acima expostas. Ainda que possa haver uma sem a outra, há chances de haver a coabitação separada de ambas, a articulação entre as duas, quando ocorre a complementação ou auxílio entre a autorregulação e a heterorregulação379.
Há também a regulação da autorregulação, isto é, quando o Estado reconhece ou incorpora formas de autorregulação, aplicando mecanismos de tutela ou supervisão administrativa do Estado sobre as entidades autorreguladoras380.
O importante para este estudo é verificar as consequências de quando se adota uma ou outra opção, ainda que em teoria.
Com efeito, Calixto Salomão (2008), ao tratar sobre a regulação, afirma que surgiu na França, em meados do século passado, a Escola do Interesse Público, que pregava que a justificativa para a regulação não teria a ver com a preservação do mercado, mas a busca primordial do bem público, definido de formas diversas. Em resposta ao pensamento da referida escola de pensamento, surgiu a Escola Neoclássica ou Econômica da regulação dos Estados Unidos da América, que defendia a posição no sentido de que a regulação era
375 MARQUES NETO, 2011. 376 Ibidem. 377 MOREIRA; LIMA, 2012. 378 Ibidem. 379 Ibidem. 380 Ibidem.
destinada única e exclusivamente a prever os resultados e ditar os fins da atividade econômica, servindo apenas como substituta do mercado, sem qualquer interesse público381.
Uma das consequências da Escola Neoclássica foi justamente a defesa da desregulação em resposta aos efeitos da regulação, geralmente acompanhada da autorregulação. O que ocorre é esta autorregulação, que não passava de mais uma forma de recriação em laboratório das condições do mercado, desviava a atenção de outros objetivos que deve ter o Estado na ação regulatória da economia. Um dos desvios era a intensa preocupação com os custos de transação382, o que levou ao incentivo da oligopolização dos
interesses dos mercados383.
O que se objetiva demonstrar por meio das observações contidas nos parágrafos anteriores é que a opção adotada para regulação de determinado setor é capaz de gerar diferenças no mercado. Isto é, se em tese o mesmo mercado for submetido à heterorregulação ou à autorregulação, não há dúvidas de que se observará clara diferença em sua estrutura.
Isto quer dizer que o Estado e os regulados possuem interesses distintos quando regulam determinado setor. Estes interesses naturalmente possuem vantagens e desvantagens de acordo com o setor que está sendo regulado, cabendo sempre analisar se a forma adotada de regulação é ou não adequada.
Ao que parece, concorda com esta assertiva Floriano Peixoto de Azevedo Marques (2011), ao esclarecer que a regulação estatal visa à combinação entre o funcionamento ideal do mercado e as finalidades traçadas pelo interesse público, enquanto a autorregulação se move a partir do interesse dos autores envolvidos384.
Isto não significa, frise-se, que uma modalidade de regulação é melhor do que a outra. Cada modalidade de regulação, como demonstrado acima, se adequa melhor a determinado setor.
Todavia, este fato demonstra, sem sombra de dúvida, que o bom funcionamento dos sistemas regulatórios existentes não pode passar despercebido. Melhor explicando, deve ser feita constantemente uma análise dos sistemas regulatórios existentes para que se proponham melhorias e até mesmo substituições, se for o caso. É o que está sendo feito no presente trabalho.
381 SALOMÃO FILHO, 2008, p. 23-27.
382 Como explica Calixto Salomão (2008, p. 32), “[...] os custos de transação são determinados pela diferença
entre o valor dos custos de realizar uma transação no mercado e no interior de uma empresa.”
383 SALOMÃO FILHO, op. cit., p. 23-31.