B. Tipikliğin Maddi Unsurları 87
3. Fiil 87
84. maddenin 3. fıkrasında kanun koyucu 1.fıkradan farklı olarak intihara teşviki değil intihara alenen teşviki düzenlemiştir. Bu sebeple suçun daha iyi anlaşılması bakımında “alenen” ibaresini tahlil etmek gerekir.
299 *Özyüksel madde gerekçesinde yer alan “belli bir kişinin muhatap alınmaması gerekir” ifadesinin yanlış olduğuna bu cümleyi “belli bir kişinin muhatap alınmamış olması gerekmektedir.” biçiminde düzeltilmesi gerektiğini dile getirmiştir. Özyüksel, s. 100.
300 Koca/Üzülmez, s. 117; Tezcan/Erdem/Önok, s. 184.
301 Tezcan/Erdem/Önok, s. 184. Doktrinde suçun soyut tehlike suçu olduğu görüşünü savunanlarda bulunmaktadır. Bkz. Öntan, s.873 vd.
Aleniyet Arapça’dan geçmiş bir kelime olup sözlük anlamı “açıklık”’tır. Yine
“aleni” ve “alenen” sözcükleri de bu kelimeden türetilmiş olup, “açık” “açıkça” “ortada”, “herkesin içinde yapılan” olarak çevrilebilir.
Hukuk literatüründe aleniyet teknik bir tabirdir. Usul yasalarında ve özellikle Türk Ceza Kanunu’nda sık sık bahsi geçen aleniyet tabiri, daha ziyade “Herkesin
vakıf olabileceği bir şekilde” “kamuya açık olarak” anlamlarında kullanılmaktadır.
Türk Ceza Kanunu’nun 84. maddesinin gerekçesinde: “Aleniyet için aranan temel
ölçüt, fiilin, gerçekleştiği koşullar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır.” denilerek gerçekleştiği şartlar itibariyle belirli
olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilir olan fiilin aleni olduğunu dile getirmiştir. Fiilin meydana geldiği mekânın herkesin serbestçe girip çıkabileceği, kamuya, halka açık bir mekân olması aleniyet için yeterlidir. Bu hareket sırasında mutlaka bir kitlenin hazır bulunması şart değildir.303 Yani fiilin gerçekleştiği yer ve zamanın aleniyet ile doğrudan bağlantısı bulunmamaktadır.304 Örneğin; internette bir sosyal paylaşım sitesinde muhatap belirtilmeden verilen açık bir mesaj veya toplumda itibar gören bir kişinin veya tarikat liderinin, sözleriyle, hareketleriyle hatta şiir, müzik ve benzeri vasıtalarla aleniyet içerecek şekilde gönderilmesi halinde söz konusu olabilecektir.
Alenen intihara yönlendirmeye ilişkin 3. fıkranın 2. cümlesi mülga olmuştur. İlga edilen hüküm: “bu fiilin basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde 4 yıldan 10
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde idi. Bu cümlenin ilga
gerekçesinde,“intihara teşvik suçuyla ilgili olarak aleniyet nitelikli bir unsur olarak
belirlendiği için söz konusu suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi bu suç açısından ayrı bir nitelikli unsur olarak görülmemiştir.” denilmiştir. Öğretide bir kısım yazar
suçun işleniş şekline, yaygınlığına ve bireyler üzerindeki etkileme gücüne paralel olarak bu hükmün gereksiz olmadığını, bu sebeple ilga edilmesinin yanlış olduğunu dile getirmişlerdir.305
303 Gülseren, Fehmi Şener, “Ceza Hukukunda Aleniyet Kavramı”, LAÜ Sosyal Bilimler Dergisi Cilt
5 Sayı: 1, 2014, (E.T:17.07.2017)
http://dergipark.ulakbim.gov.tr/euljss/article/view/5000070668/5000065201, Aynı yönde Koca/Üzülmez, s. 117.
304 Centel/Zafer/Çakmut, (2011), s. 87.
b.Teşvik Etme
Kanunda belirtilen seçimlik hareketlerden ikincisi “teşvik etme”dir. Teşvik etme kelime olarak; “isteklendirme, özendirme” anlamına gelmektedir.306 Üçüncü fıkra metnini birinci fıkra ile mukayese ettiğimizde birinci fıkrada “azmettirme”, teşvik etme”, “karar kuvvetlendirme” ve “herhangi bir şekilde yardım etme” hareketleri düzenlenmesine rağmen üçüncü fıkrada sadece “alenen teşvik etme” düzenlenmiştir. Bu durumda alenen intihara teşvik haricinde birinci fıkradaki seçimlik hareketlerin üçüncü fıkrada uygulanıp uygulanamayacağı sorusu akla gelecektir. Bu konuda Özyüksel; maddenin lafzının tereddüde mahal vermeyecek kadar açık olmasına rağmen lafzi yorumun tuhaf sonuçlara yol açacağını, örneğin: intihara alenen teşvik edenin 84/3.fıkra ile cezalandırılıp alenen intihar kararını kuvvetlendirenin 1.fıkradan cezalandırılacağını ve bu durumun cezada adaletsizliğe yol açacağını, söz konusu hareketler arasında ayrımın yapılmasının makul bir temelinin bulunmadığını, teşvik sözcüğünü yorumlarken iştirak müessesesinde yer alan teşvik tanımına sıkı sıkıya bağlanılmaması gerektiğini, öğretide fuhşa teşvik suçunda teşvikin fuhşa azmettirme, fuhuş kararını kuvvetlendirme şeklinde geniş yorumlandığını, bu bağlamda intihara alenen teşvik fiilindeki teşvik sözcüğünü
“şevklendirme, isteklendirme, özendirme, cesaretlendirme” şeklinde anlaşılması
gerektiğini, bu yoruma göre teşvik sözcüğünün geniş yorumlanarak, ilk fıkradaki seçimlik hareketlerin tamamını kapsadığını dile getirmiştir.
Alenen teşvik fiili 1. fıkradaki teşvik fiili gibi somut tehlikeleri doğurmaya elverişli her türlü araçla gerçekleştirilmesi mümkündür. Örneğin, resim, kaset, fotoğraf ve video ile işlenmesi olanaklıdır.307
Alenen teşvik fiili sebebiyle mağdurun intihar etmesi halinde failin sorumluluğunun Türk Ceza Kanunu’nun 84. maddesinin 3. fıkrası mı yoksa 2. fıkrası mı olacağı öğretide tartışılmıştır. Koca’ya göre; Türk Ceza Kanunu’nun 84. maddesinin 2. fıkrasını, 3. fıkradaki suçun işlenmesi esnasında meydana gelen ölümler açısından uygulamak mümkün görünmemektedir. Çünkü kanun koyucu maddeyi ihdas ederken ölüme ilişkin hükmü alenen teşvike ilişkin hükmün ardına
306 Türk Dil Kurumu Sözlüğü,
http://tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.59468a2553aac9.1553 0824 (E.T:18.06.2017).
koymuştur. Bu durum kanun koyucunun 2. fıkrada yer alan söz konusu hali ilk fıkra ile ilişkilendirmek istediğini göstermektedir.308 Ayrıca 84. maddenin 3. fıkrası bir nitelikli hal değil, başlı başına müstakil bir suçtur. Alenen teşvik fiili sebebiyle mağdurun intihar etmesi halinde; teşvik fiili gerçekleştirenlerin veya engel olması gerektiği halde suçun gerçekleşmesine engel olmayanların fiillerinin ön gelen tehlikeli hareket olarak değerlendirilmesi ve bu sebeple ortaya çıkan ölüm olaylarında faillerin en azından olası kastlarının mevcudiyeti halinde ihmal suretiyle kasten öldürme suçundan da cezalandırılacakları kabul edilmelidir. Bu sebeple failin teşvik fiili sebebiyle ortaya çıkan ölüm olaylarında en azından olası kastı varsa hem Türk Ceza Kanunu’nun 83. maddesinde düzenlenen ihmal suretiyle kasten öldürme suçu, hem de 84. maddesinin 3. fıkrasındaki alenen teşvik suçundan cezalandırılması gerekir. Aksi takdirde sadece 84. maddenin 3. fıkrasından cezalandırılacaktır.309 Aksi görüşte olan Ersoy’a göre; intihara alenen teşvikin ön gelen tehlikeli eylemden dolayı garantör olma neticesini doğurmayacaktır. Bunun sebebi her ne kadar fail tarafından alenen teşvik hareketi gerçekleştiriliyor olsa da intihar bizzat mağdur tarafından kasten gerçekleştirilmektedir. Şayet garantör olarak kabul edilse dahi “ultra posse
nemo obligatur” kimse yapabileceğinin ötesinde zorlanamaz kuralı gereğince faili
sorumlu tutmak uygun olmayacaktır. Fail meydana gelen intihar sebebiyle sorumlu olmadığı için; bir kanuni düzenleme yaparak alenen teşvik sonucu intiharın meydana gelmesi halinin 3. fıkranın 1. cümlesinden sonra gelmek üzere düzenlenmesi gerekir.310
Tartışılması gereken bir diğer konuda suç işlemeye tahrik suçu ile intihara alenen teşvik suçlarının arasındaki ayrımdır. Her iki suçun da hukuki konuları birbirinden farklılık arz etmektedir. Suç işlemeye tahrik suçu Türk Ceza Kanunu’nun 214. maddesinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu bu suçu: “Suç işlemek için alenen
tahrikte bulunan kişi, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Halkın bir kısmını diğer bir kısmına karşı silahlandırarak, birbirini öldürmeye tahrik eden kişi, on beş yıldan yirmi dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Tahrik konusu suçların işlenmesi hâlinde, tahrik eden kişi, bu suçlara azmettiren sıfatıyla
308 Koca/Üzülmez, s. 119-120; aynı yönde Centel/Zafer/Çakmut, (2011), s. 73. 309 Koca/Üzülmez, s. 120.
cezalandırılır.” şeklinde düzenlemiştir. Suç işlemeye tahrik suçunun hukuki konusu
toplumdur ve Türk Ceza Kanunu’nun “Topluma Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenmiştir. Ancak intihara alenen teşvik suçu Türk Ceza Kanunu’nun “Hayata
Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenmiştir. Hukuki konusu da yaşama hakkıdır.311