Adota-se para exame deste tópico o conceito de discricionariedade formulado por Celso Antonio Bandeira de Mello:140
Discricionariedade é a margem de “liberdade” que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal ,quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair uma solução unívoca para a situação vertente.
O autor141 observa que não há ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos. Nenhum ato é totalmente discricionário, eis que, conforme a doutrina majoritária, o ato será sempre vinculado com relação ao fim e à competência.
138 MENDONÇA, José Vicente Santos de, op. cit., p. 364-365. 139 ibidem, p. 366.
140 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 990-991. 141 ibidem, p. 434-435.
A lei sempre indica, de modo objetivo, quem é competente com relação à prática do ato, vislumbrando-se, neste caso, vinculação.
O fim será sempre vinculante, pois atrelado à perseguição de um interesse público, porém, no seu entender, a qualificação do interesse público comporta certa margem delimitada de juízo discricionário.
Atos vinculados, por outro lado, são aqueles que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único comportamento possível da Administração, não interfere, ao expedi- los, com apreciação subjetiva alguma. Isso se dá em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta.
A doutrina nacional e estrangeira ora considera fomento como atividade discricionária, ora como atividade vinculada.
Marcos Juruena Villela Souto,142 ao discorrer sobre planejamento e fomento público, entende que o fomento configura uma atividade vinculada, não cabendo atribuição de privilégios, preferências, favores e proteções sem que amparados por um contexto maior, voltado para o bem-estar de toda a coletividade: daí serem indissociáveis fomento e planejamento, sob pena de quebra do princípio da igualdade.
Na doutrina estrangeira, afirmando que em superação a um passado em que os atos administrativos pertinentes às medidas de fomento eram entendidos como discricionários, Gaspar Ariño Ortiz143 sustenta que se trata de atos vinculados, o que decorre de diversas
regras singulares que incluem elementos vinculados que permitem refutar a invocação administrativa da discricionariedade, sem prejuízo de que mesmo sem estes elementos há outras formas que possibilitam a redução da discricionariedade, como os princípios da igualdade, proporcionalidade, eficiência e economia com o gasto público.
Esta posição busca aprimorar os controles sobre a atividade administrativa de fomento, na tentativa de reduzir seu mau emprego.
Ramón Parada144, considerando a vasta gama de ações de fomento, afirma não ser
fácil reconduzi-las a um mesmo regime jurídico, ou qualificá-las como vinculadas ou discricionárias, pois depende das respectivas regulações e procedimentos. Como exemplo de ajudas públicas vinculadas, cita a outorga de bolsas de estudos sujeitas a regulamentos bastante precisos. No que concerne aos estímulos econômicos, ainda que reconheça caber a
142 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Aspectos jurídicos do planejamento econômico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1977. p. 54.
143 ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de derecho público económico: modelo de Estado, gestión pública, regulación económica. Granada: Comares, 2004. p. 350.
144 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo II: regime juridico de la actividad administrativa. Madrid: Open Ediciones Universitarias, 2013. p. 316-317.
valoração das circunstâncias de fato, não aceita seu caráter discricionário, pois, ao seu modo de ver, pode ser oposto por um terceiro a invocação do melhor direito, o tratamento desigual ou atentado à livre concorrência. Cita, como exemplo de medidas de fomento amplamente discricionárias, a concessão de títulos nobiliárquicos pelo Rei.
José Vicente Santos de Mendonça145sustenta que “o fomento público, se não pode ser
considerado discricionário ou vinculado de modo estanque, está muito mais próximo da discricionariedade que da vinculação”. Esta posição melhor se amolda à realidade das ajudas públicas, pois considerá-las como atividade vinculada, na esperança de reduzir sua malversação, é um equívoco, resultando em incompreensão teórica, no afã de reduzir um abuso prático.
Há hipóteses nas quais a ajuda pública concreta restará vinculada ou por uma norma legal específica, ou pelos termos do edital ou do contrato. Ademais, as medidas de fomento que importem em dispêndio de verbas ou desonerações fiscais devem se submeter às constrições normativas trazidas pela Constituição, pela Lei de Responsabilidade Fiscal e pelas Leis Orçamentárias.
William García Machmar146 alerta que a Administração detém ampla discricionariedade para criar ou eliminar as subvenções. Quando ela cria subvenções por um período delimitado de tempo, ou em virtude de circunstâncias de fato que deixam de existir ao longo de sua vigência, não há um direito dos beneficiários em exigir sua manutenção. Todavia, uma vez deferida a outorga do benefício, a Administração Pública tem o dever de honrá-la.
Fernandez Farreres147 pontua que a ação mais ou menos discricionária ou vinculada pode ser vislumbrada em dois momentos distintos: na criação ou concessão do benefício e na relação jurídica concreta que se trava entre a administração e o beneficiário do fomento, que, uma vez aceita, faz nascer um verdadeiro direito subjetivo do beneficiário à sua percepção, o que impede a livre revogação da sua concessão. O ato de outorga da concessão pode mudar, mas a relação jurídica concreta tratada deve ser respeitada.
José Vicente Santos de Mendonça148 defende que da consagração discricionária ou
vinculada do fomento decorrerá a possibilidade, ou não, de sua livre revogação. Ao que
145 MENDONÇA, José Vicente Santos de, op. cit., p. 396.
146 MACHMAR, William García. La subvención administrativa: concepto y régimen jurídico. Revista de
Derecho-Escuela Postrado, Santiago, n. 2, dez. 2012, p. 83.
147 FARRERES, German Fernández. De nuevo la subvención y su régimen jurídico en derecho español. Revista
de Administración Pública, Madri, n. 113, 1987, p. 51.
148 MENDONÇA, José Vicente Santos de. Uma teoria do fomento público:critérios em prol de um fomento público democrático, eficiente e não paternalista. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro,
parece esta posição não difere dos autores acima citados, pois, no que concerne à criação e à extinção da atividade, a Administração Pública poderá interromper motivadamente uma medida de fomento, não estando obrigada a persistir até sua conclusão, seja por razões lógicas (por ex.: até a conclusão do filme), ou econômicas (a maturação do negócio privado e sua autossustentação).
Deve-se atentar para duas situações distintas: a criação ou supressão da ajuda nas quais o Poder Público desfruta de uma liberdade mais ampla e sua efetiva outorga, criando, nesta hipótese, uma relação jurídica entre o outorgante e o beneficiário.
No caso dos empréstimos a juros subsidiados, a forma pela qual se materializa o fomento é um contrato de mútuo, com todos os requisitos previstos no direito privado e na disciplina específica, razão pela qual a avença será cumprida e executada, sujeitando-se as partes às sanções pelo seu não cumprimento, por parte da Administração ou do mutuário.
José Vicente Santos de Mendonça149 ressalta que o dinamismo da economia contemporânea tem reflexos na flexibilização da Administração Pública para o exercício do fomento. Se ela optar por ajudar o setor sucroalcooleiro, pode ser que, mudadas as condições macroeconômicas, atingida a maturidade parcial do negócio, ou surgindo um novo objeto que justifique uma nova programação de investimentos, seja necessária a descontinuidade do auxílio, e o investimento será dirigido para outra área, como, por exemplo, o setor de tecnologia.
Se é livre a concessão e o término de um benefício de estímulo, há limites para que o beneficiário não fique completamente refém do Poder Público.
Na hipótese dos financiamentos concedidos pelo BNDES não há uma liberdade total em criar e suprimir as linhas de financiamento, direcionando o crédito a quem quer que seja. Há um compromisso de implementar os Planos de Desenvolvimento lançados pela Administração Federal, o que lhe dá suporte para abrir as linhas de crédito respectivas. Verifica-se, com isso, haver um limite na opção das escolhas a serem fomentadas, que devem ser compatíveis com o escopo do Banco (promover o desenvolvimento social e econômico) e basear-se nos planos de desenvolvimento lançados pela Administração Pública.
Por sua vez, o beneficiário que contratará o banco deve ter seu crédito analisado pelo setor competente, cumprindo todos os requisitos e prestando as garantias usuais neste negócio jurídico.
v. 65. Disponível em: <http://download.rj.gov.br/documentos/10112/995656/DLFE- 50823.pdf/Revista65Doutrina_pg_115_a_176.pd p.161>. Acesso em: 28 out. 2014.
149 MENDONÇA, José Vicente Santos de. Direito constitucional econômico: a intervenção do estado na economia à luz da razão pública e do pragmatismo. Belo Horizonte: Forum, 2014. p. 397.
Ainda que discricionária, a atividade não está imune ao controle, pois vinculação aos princípios e aos direitos fundamentais sempre serão sindicáveis.150
A atribuição de competência discricionária não significa liberdade plena. Como anota Flávio José Roman,151 a Administração está atrelada à ideia de função, eis que a opção
da Administração acerca da conveniência e da oportunidade do ato a ser expedido deve ser justificada em razão da finalidade indicada na lei. “A Administração, portanto, não é livre, mas sim, constrangida ao atendimento da finalidade da regra que lhe outorgou competência discricionária.”
Ao conferir competência discricionária a lei optou por não indicar a solução que melhor atende ao interesse público, transferindo o encargo sobre essa ponderação à Administração. Entretanto, isso não credencia o Poder Público a tomar qualquer decisão.
Muitas vezes, a discricionariedade contida abstratamente na norma não se revela em sua aplicação concreta. Neste caso, se for possível comprovar objetivamente que a decisão escolhida não se mostra adequada à finalidade da norma, o ato da Administração poderá ser invalidado.
O terreno na regulação da Ordem Econômica é um campo fértil para o estudo da discricionariedade, onde é uma tarefa árdua delimitar os liames entre Política e Direito, recorrendo a valorações extrajurídicas para justificar certas escolhas ou para a fixação de certos parâmetros jurídicos. Neste sentido, a ordenação pública da economia apresenta determinados traços peculiares – como a abundância de formas finalísticas, indeterminação do
150 O ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu em 3 de abril de 2014 liminar em ação cautelar proposta pela Procuradoria Geral do Paraná (PGE), em que é pedida a liberação de R$ 817 milhões em recursos do Proinveste ao Estado. Na liminar, o ministro estipula multa diária de R$ 100 mil em caso de descumprimento da decisão. Os recursos estavam bloqueados por determinação da Secretaria do Tesouro Nacional (STN) do governo federal. A linha de crédito dos R$ 817 milhões é do Proinveste (aberta em 2012), argumentando o Estado que entre os 26 estados da federação, apenas o Paraná não havia ainda sido autorizado pela Secretaria do Tesouro Nacional a finalizar o contrato. O Proinveste (Programa de Apoio aos Investimentos dos Estados e Distrito Federal) é uma linha de financiamento do BNDES, operacionalizada pelo Banco do Brasil e conta com recursos de R$ 20 bilhões. O dinheiro pode ser utilizado pelos Estados para compra de máquinas e equipamentos, amortização de dívidas com a União, aportes para agências de fomento, bancos regionais ou de fomento, entre outros. O Paraná pleiteava a liberação do financiamento há quase três anos e era o único que ainda não tinha a autorização para acessar os recursos, alegando razões políticas. Cabe acompanhar a ação para verificar seus desdobramentos. A decisão parece deixar claro que, se a linha de crédito foi disponibilizada para todos os Estados, nada justifica a exclusão de um único Estado. A União, por seu turno, alega que o Paraná não estaria cumprindo a Lei de Responsabilidade Fiscal nos gastos com educação. Disponível em: <http://www.paranaoeste.com.br/noticia.php?id=4031> e <http://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2014/06/emprestimo-de-r-817-milhoes-do-proinveste-e-liberado-para- o-parana.html.,http://www.valor.com.br/politica/3602374/mello-ha-implicancia-da-uniao-com-estados- governados-pela-oposicao>. Acesso em: 15 jul. 2014.
suporte técnico da norma e atenção especial aos procedimentos formais que acabam moldando um tipo especial de norma, dentro do Direito Público.152
É em razão desta característica que há um acirrado debate sobre a incidência da chamada “discricionariedade técnica” na regulação econômica 153
Não há consenso sobre a utilização da expressão “discricionariedade técnica” na doutrina estrangeira e nacional. Constata-se que a natureza e dimensão da discricionariedade técnica varia, porém, de país para país, e, mesmo dentro de cada país que a adota, ela permanece obscura. Para uns, trata-se de um poder livre, para outros, de um poder vinculado mas que não é suscetível de ser controlado pelos tribunais administrativos, para outros, de um poder vinculado que deve ser, ainda que não integralmente, controlado judicialmente, para outros ainda, a sua natureza varia de caso para caso.
Dessa forma, verifica-se que a doutrina emprega o termo “discricionariedade técnica” em vários sentidos; de um lado, faz presumir que há uma espécie de discricionariedade que não se sujeita ao mesmo regime da discricionariedade administrativa, e, de outro, leva à suposição de que todas as atividades administrativas relacionadas com questões técnicas são vinculadas e excluem a discrição.
Verifica-se, assim, a confusão gerada pela equivocidade da expressão “discricionariedade técnica”, da falta de especificidade do seu objeto, bem como da inexistência de regime jurídico próprio, razão pela qual alguns doutrinadores propõe o seu abandono.
O controle pelo Poder Judiciário não pode ser afastado de qualquer atividade administrativa, ainda que se pretenda criar uma categoria insindicável denominando-a de “discricionariedade técnica”.
Forçoso, porém, é reconhecer que, nos casos em que a Administração Pública identifica mais de uma possibilidade técnica, igualmente satisfatória, adotando uma delas por meio dos critérios de conveniência e oportunidade, estará vedado ao Poder Judiciário a anulação do ato.154
152 ROMAN, Flávio José, op. cit., p. 33. 153 ROMAN, Flávio José, op. cit., p. 169.
154 GUERRA, Sérgio. Discricionariedade técnica e agências reguladoras: uma abordagem em sede doutrinária e pretoriana. In: OSÓRIO, F. M.; SOUTO, M. J. V. (Coord.). Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 54.
Gustavo Binenbojm, ao examinar o controle judicial da atividade administrativa sustenta que, ao invés de uma predefinição estática a respeito da controlabilidade judicial dos atos administrativos, como em categorias do tipo ato vinculado versus ato discricionário, devemos fixar critérios de uma dinâmica distributiva “funcionalmente adequada” de tarefas e responsabilidades entre a Administração e o Judiciário, que leve em conta não apenas a programação normativa do ato a ser praticado (estrutura dos enunciados normativos constitucionais, legais ou regulamentares incidentes ao caso), mas também a “específica idoneidade de cada
Flávio José Roman155 argumenta que a discricionariedade técnica pode emergir dos
atos atinentes à regulação econômica, salientando que “a questão não é exclusivamente técnica ou, mais precisamente, a técnica não oferece resposta conclusiva e, portanto, verifica- se certa discricionariedade concedida à Administração”.
Pode-se concluir que a Administração, no exercício da atividade de fomento, pode dispor de uma margem de liberdade da definição dos meios para a obtenção de seus fins. Todavia, esta liberdade está condicionada aos quadrantes do próprio ordenamento, sujeitando- se a certas vinculações jurídicas. Cabe à Administração optar pelo meio jurídico que lhe proporcione a consecução dos fins almejados, no caso do BNDES, banco público de fomento: o desenvolvimento econômico e social.
um dos poderes em virtude da sua estrutura orgânica, legitimação democrática, meios e procedimentos de atuação, preparação técnica etc. para decidir sobre a propriedade e a intensidade da revisão jurisdicional de decisões administrativas, sobretudo das mais complexas e técnicas.”(BINENBOJM, 2006, p. 40-41). Assim, nos campos em que, por sua alta complexidade técnica e dinâmica específica, falecem parâmetros objetivos para uma atuação segura do Poder Judiciário, a intensidade do controle deverá ser tendencialmente menor. Nestes casos, a experiência dos órgãos e entidades da Administração em determinada matéria poderá ser decisiva na definição da espessura do controle. Há ainda situações em que, pelas circunstancias específicas de sua configuração, a decisão final deve ficar preferencialmente a cargo do Poder Executivo, seja por seu lastro de legitimação democrática, seja em deferência à legitimação alcançada após um procedimento amplo e efetivo de participação dos administrados na decisão. A luta contra a arbitrariedade e as imunidades do poder não se pode deixar converter em uma indesejável judicialização administrativa, meramente substitutiva da Administração, que não leva em conta a importante dimensão de especialização técnico-funcional do princípio da separação dos poderes, nem tampouco os influxos do princípio democrático sobre a atuação do Poder Executivo.
4. INSTRUMENTOS PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE FOMENTO