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Luis Jordana de Pozas sustenta que o fomento aparta-se da polícia porque enquanto a polícia previne e reprime, o fomento protege e promove, sem fazer uso da coação. 123

O que realmente aparta a atividade de polícia e a de fomento para grande parte da doutrina é a ausência de coação no fomento, uma vez que os particulares desenvolvem ditas

120 _{FALLA, Fernando Garrido; OLMEDA, Alberto Palomar; GONZÁLEZ Herminio Losada, op. cit., p. 399.} 121 _{MELLO, Celia Cunha, op. cit., p.32.}

122 _{DE LA RIVA, Ignacio M. Ayudas públicas: incidencia de la intervención estatal en el funcionamento del} mercado. Buenos Aires: Hammurabi, 2004. p. 153.

123 _{POZAS, Luis Jordana de. Ensayo de uma teoria del fomento en derecho administrativo. 1949. Disponível em:} <http://www.cepac.es/rap/publicaciones/Revistas/2/REP_048_040:pdf>. Acesso em: 28 nov. 2013.

atividades por decisão própria. No fomento, ao invés da coação utiliza-se meios persuasivos ou promocionais.124

Merece destaque a lição de Célia Cunha Mello125 _{que bem apreendeu os traços}

distintivos entre atividade de polícia e de fomento:

Se o Poder de Polícia caracteriza-se pela restrição coercitiva da liberdade e da propriedade individuais, o fomento público, ao contrário, deixa os indivíduos livres para aderir ou não os propósitos do Estado, independentemente de qualquer ação coercitiva. Diante disso, pode-se dizer que a administração pública, no exercício do Poder de Polícia, limita o exercício de direitos individuais em benefício do interesse público, ao passo que atua, ao menos formalmente, sem que apareça o menor indício de supremacia estatal, quando recorre a medidas de fomento.

Lembra, ainda, que o Poder de Polícia utiliza a imperatividade estatal para assegurar o exercício dos direitos individuais, condicionando-o ao bem-estar social. Já o fomento público, apesar de buscar a mesma finalidade perseguida pela atividade de polícia – ou seja, satisfazer o interesse público – não se coloca em nível superior em relação ao particular.

Outro traço que marca a distinção entre as atividades em comento é a executoriedade. As medidas de polícia são, diante de expresso permissivo legal ou em casos de manifesta urgência, dotadas de autoexecutoriedade. Em outras palavras, a Administração Pública pode promover, por si mesma, independentemente de intervenção judicial, medidas de polícia necessárias para evitar um dano social ou para restabelecer a ordem pública, utilizando, se for o caso, a coação administrativa. Por outro lado, a atividade administrativa de fomento não dispõe de medidas auto executórias. Como a relação jurídica de fomento somente se forma com a adesão do interessado, voluntariamente, aos propósitos da Administração Pública, quando passa a ser destinatário das vantagens ou incentivos oferecidos a autoexecutoriedade mostra-se incompatível com a atividade de fomento.

Outra característica que marca a diferença entre estas atividades é que no exercício da atividade de polícia o Estado atua reprimindo liberdades individuais sempre que o

124 _{Luis Jordana de Pozas, ao distinguir fomento da atividade de polícia, invoca a definição de Santi Romano} para quem a atividade de polícia é a atividade administrativa, que, por meio de limitações, eventualmente coativas da atividade privada, volta-se a prevenir os danos sociais que desta última podem derivar .Reporta-se, ainda, à Adolfo Merkl, para quem a polícia é uma função não um órgão da Administração, caracterizando-se pelo emprego de um meio determinado, a coação. Ressalta que a coação não precisa ser empregada, necessariamente, bastando que constitua a ultima ratio. Neste sentido, o fim da atividade de polícia é a ordem pública. Seu método é prevenir os riscos para a ordem e restabelecê-la coativamente. Conclui, ao final que o conceito acima esposado da atividade de polícia como meio de manter a ordem pública, mediante a limitação das atividades privadas e de restabelecê-la por meio da força convém ao Direito Administrativo espanhol.( Luis Jordana de Pozas. Ensayo de uma teoria del fomento em em derecho administrativo.1949. p. 44. Disponível em: <http://www.cepac.es/rap/publicaciones/Revistas/2/REP_048_040:pdf>. Acesso em: 28 nov. 2013.

comportamento dos indivíduos contrariar os interesses públicos. No plano repressor, a administração detém a chamada “potestade sancionadora”, sendo-lhe possível impor, nos limites da lei, sanções administrativas a todos aqueles que criem o risco de uma perturbação da ordem, da segurança, da moralidade e da saúde pública, lembrando que a sanção administrativa sempre poderá ser revista pelo Poder Judiciário.

O fomento público, por sua vez, atua indiretamente, induzindo, coordenando e dirigindo o comportamento dos indivíduos, e neste mister utiliza-se de incentivos, concedendo vantagens. A relação jurídica de fomento caracteriza-se pela ausência de compulsoriedade, eis que somente se forma com o consentimento do agente fomentado, que manifesta sua vontade de se relacionar com o Estado neste campo.

Segundo Célia Cunha Mello, no fomento público em sua fase inicial, a Administração Pública não se vale de sua “potestade sancionadora”, já que se limita a oferecer aos interessados os incentivos e vantagens necessários a persuadi-los. Todavia, posteriormente, depois de formada a relação jurídica de fomento, compete à administração exigir que o agente fomentado cumpra todos os requisitos impostos para a concessão dos benefícios, oportunidade em que a Administração Pública poderá dispor de medidas autoexecutórias e deve recorrer aos instrumentos fiscalizadores, preventivos e repressores, utilizando, inclusive, medidas coercitivas em nome do interesse público.

A atividade de polícia apresenta-se como forma “unilateral” de intervenção estatal, ao passo que o fomento apresenta-se como forma “bilateral”, uma vez que exige a manifestação de vontade do agente fomentado.

Por fim, cabe ressaltar que não há uniformidade quanto à possibilidade de se aplicar o princípio de convertibilidade das técnicas de fomento. Villar Palasí sustenta que todas as técnicas de fomento são entre si conversíveis, pois implicam uma única finalidade que pode ser alcançada mediante meios distintos.126

Por sua vez, Garrido Falla127 _{sustenta que o modus operandi determina a natureza da}

atividade estatal, e não sua finalidade. Admite que o fato da progressiva aparição de novas técnicas de atuação da Administração Pública, entre elas o fomento e o serviço público, não conduz ao pensamento de que há o monopólio de determinados fins administrativos a favor de uma ou outra técnica de atuação. Ao contrário, admite que é possível alcançar uma finalidade de ordem pública, o que para muitos é privativa do poder de polícia (como perseguir uma

126 _{PALASÍ, José Luis Villar. Las tecnicas administrativas de fomento y de apoyo al precio político. Revista de}

Administración Pública, Madrid, n. 16, p. 60 nov./dez, 1954. Disponível em:

<http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1954_014_011.PDF>. Acesso em: 19 fev. 2014. 127 _{FALLA, Fernando Garrido; OLMEDA, Alberto Palomar; GONZÁLEZ Herminio Losada, op. cit., p. 398.}

finalidade do tipo protecionista); já para outros também é privativa da atividade de fomento, empregando medidas com o uso da coação.

Os autores citados, contudo, socorrem-se do princípio da intercambialidade das formas. A diferença entre as duas correntes se dá nos efeitos jurídicos produzidos.

A primeira supõe que a finalidade determina a forma de atividade estatal, e a segunda, difundida por Garrido Falla, entende que é o modus operandi e não a finalidade que determina a forma de atividade estatal.

Célia Cunha Mello,128 _{ciente de ambos os posicionamentos, conclui que o Estado}

lança mão de técnicas de polícia quando tem por finalidade, predominantemente, manter a ordem pública, empregando meios coativos e usando de sua imperatividade em face do particular, ao passo que usa técnicas próprias de fomento para impulsionar a melhora do nível de vida do país, com meios persuasivos. Neste sentido, reconhece que o Estado busca satisfazer as necessidades da coletividade, seja empregando técnicas de fomento, seja empregando técnicas de polícia, razão pela qual não é a finalidade que fornece o discrímen entre o fomento e a polícia, sendo possível identificar a natureza da ação estatal em razão das técnicas empregadas: se o Estado utiliza meios coativos ou meios persuasivos, aplicar-se-á aos respectivos casos os princípios e normas de polícia ou de fomento.